从基本权干预原理论指定居所监视居住.PDFVIP

２０１３年第４期　　　　　　　　　　　　　 　　山 东社 会 科 学　　　　　　　　　　　　　　　　　　 Ｎｏ．４ 　总第２１２期　　　　　　　　　　　　 　　ＳＨＡＮＤＯＮＧＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＳ 　　　　　　　　　　　　 ＧｅｎｅｒａｌＮｏ．２１２ ·走向理性化的新刑事诉讼法（学术主持人：周长军　胡常龙）· 　　主持人语：２０１２年全国人大通过了修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，对我国１９９６ 年修订的《刑事诉讼法》进行了大幅度的修改，修改的内容关涉到刑事诉讼中的强制措施、辩 护制度、证据制度、特别诉讼制度等多方面，引起了法学理论界和实务界的高度关注。对于修 订后的《刑事诉讼法》修改内容的诉讼法理正当性以及实践中可能面临的问题等就成为理论 研究的焦点内容。为了从理论上深入地研究和把握修订后的《刑事诉讼法》的诸多重点内 容，科学审视和把握刑事司法实践中可能面临的制度障碍和实践难题，也为高效规范地贯彻 修订后的刑事诉讼法，特邀部分刑事诉讼法律专家就修订后的刑事诉讼法中的一些争议较 大、理论和实践中面临困境较多的几个刑事诉讼问题进行探讨，以推进对新刑事诉讼法的深 入研究。 从基本权干预原理论指定居所监视居住 ———兼评新《刑事诉讼法》第７３条 周长军 （山东大学 法学院，山东济南　２５０１００） ［摘要］　指定居所监视居住在刑事诉讼法修正案通过前后一直引发着社会各界的热 议。作为刑事诉讼上的基本权干预，指定居所监视居住尽管具有现实的必要性，但在合宪性 方面存在一定的问题，并因而潜藏着许多可能的危险。所以，亟需通过立法解释或者司法解 释，采取合理的解释方法，将这些可能的危险控制在最小范围内。 ［关键词］　指定居所监视居住；基本权干预；潜在危险；解释课题 ［中图分类号］Ｄ９２５．２　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００３－４１４５［２０１３］０４－０００５－０５ 　　一、问题的提出 刑事诉讼法修正案草案全文自２０１１年９月向社会公开征求意见至２０１２年３月正式通过，其间引发了 包括人大代表在内的社会各界的关注和热议。指定居所监视居住的有关规定（新《刑事诉讼法》第７３条）可 说是其中最大的争议点，具体则聚焦于两方面：一是指定居所监视居住自身规定的合理性；二是指定居所监 视居住以后通知家属的有关规定是否会导致“秘密拘捕”行为的泛滥。一些刑诉法学研究者认为，相比于 １９９６年修正后的刑事诉讼法，２０１２年刑事诉讼法修正案关于指定居所监视居住的规定体现出明显的进步 性。有学者就指出，新法扩大指定居所监视居住的适用范围后，“原先要被关进看守所拘留的人，现在有了 一个可以不被直接拘留和逮捕的新选项。事实上是变宽松了，是‘拘捕’的缩小化……这难道不是保障人 ① 权？” 不过，也有相当多的学者和社会公众斥之为立法的倒退，并进行了猛烈的抨击。持此论者普遍担心， 指定居所监视居住不受《看守所条例》等规范性文件的约束，更可能给办案人员实施刑讯逼供提供便利场所 和条件，从而使新刑事诉讼法旨在防范刑讯逼供和排除非法证据的一切努力化为乌有。卞建林教授就指出， 　收稿日期：２０１２－０９－１２ 　作者简介：周长军，山东大学法学院教授，博士生导师，研究方向为刑事诉讼法学、刑法学。 　基金项目：２０１０年“教育部新世纪优秀人才支持计划”项目、司法部项目“未决羁押者的劳动权利保护研究”（项目编号：０９ＳＦＢ２０２９）的 阶段性研究成果。 　①吴丹红：《新刑诉法“７３条”“８３条”是进步》，《人民日报》（海外版）２０１２年３月１５日。 ５ “近几年来，司法实践中为了遏制刑讯逼供下了很大功夫，不少成功经验也被吸收到本次立法中。其中草案 规定，拘留、逮捕之后第一时间押送看守部门，其实就是为了杜绝在看守所外面办案，讯问只能在看守所进 ① 行，有条件的还要同步录音录像。但是，一旦有了指定