略论民意对于我国刑罚裁量的影响关乎正当性与合法性的思考研究.pdf

略论民意对于我国刑罚裁量的影响 略论民意对于我国刑罚裁量的影响 ——关乎正当性与合法性的思考 陈山+ 一、引言 民意是民众的意志。申言之，民意是国家公民全体对某一特定社会事件 所形成的主导性意愿。民意有如下几个特征：第一，心理事实性。民意是一 种社会群体心理事实与观念。第二，主体多众性。民意是群体心理事实，而 不是个体心理事实。按照群体的大小与范围的不同，民意可以分为人民之意、 民族之意、平民之意、公民之意。从现代民主国家角度来考察，公民之意是 民意妥当的把握。第三，对象的特定性。民意是针对发生于某一时代的特定 事件的社会群体心理与观念，没有泛泛而论的民意。 民意影响社会生活，已经成为民主社会的一个基本事实，这在美国体现 得特别明显。在美国，其国内政治生活中的每一重大事件，如总统选举，始 终伴随着大量的、频繁的民意调查活动便是明证。①随着我国民主社会的发 展，民意正在日益深刻地影响着、渗透到社会生活的各个方面。② 民意是否应当介入法律生活，特别是是否应当介入刑罚裁量问题，对此 有强硬的否定论主张。否定论的主要观点在于：一是民意介入法律生活有损 程序正义。二是民意是极不可靠的，．其有非理性化色彩，民意可能“强奸法 律”。“在政府和老百姓发生争议时，不管政府行为多么得体，民意总是向着 百姓一方。在干部和群众发生争端时，不管干部理由如何充分，民意总是向 着老百姓。”③“民意或民愤的非理性，．可能出自一种移情作用，即在信息不 充分的情形下，人们很容易把长期以来或在特定事件中激发的愤怒，迁怒于 一个具体的被告。被告成为替罪羊。”④ 我们主张民意应介入法律生活，承认民意对刑罚的裁量有必要的影响力。 +四川师范大学法学院讲师，刑法学硕士。 ①John K五 zo曲y：《民意调查，舆论人士和2004年大选》，载《交流》2004年春／夏季刊。 ②《民意：前所未有的影响力》，h郇：／／www．book．sina．con an／29．shtⅡll。 coⅡL ③ 《不可靠的民意》，hnp：／／www．news．redneLcn／Articles，／2002／05／338747．htIn。 ④ 中国刑法学年会文集 二、民意影响刑罚裁量的基本理由 否定论的观点是站不住脚的。第一，否定论批判民意介入法律生活有违 程序正义，然而，民意“并不是程序正义的对立面，而是微不足道的替代 品”。①“只有在一个罪人因为尊重程序规则而被漏网之前，先有十个、一百 个无辜者因为尊重程序规则而受到保护，这样的程序才可能正义，这样的代 价才是一个转型社会可欲的。这样的程序正义才和中国当代社会有血肉关系， 才能赢得老百姓对法治最起码的信心。否则程序正义就是一个虚假的和中国 的民众无关的理论假设。”②第二，民意是可靠的。不可靠的是民意表达而非 民意本身。民意是一种客观的社会心理事实和社会观念，而民意表达主要是 通过大众传媒、民意代表表现出来的民意。民意是事实，民意表达是对事实 的刻画。民意表达是否真正反映了民意的要求，往往要考虑采样的范围、误 差等因素。第三，民意是理性的。激发民意形成的不充分的信息和歪曲的信 息是干扰民意理性的责任因素。③不能因为民意理性可能受到外界因素的干 扰而否定民意理性的存在，这是不同的两个问题。否认民意是理性的，就是 对人是“理性人”这个基本结论的否定，是对启蒙运动以来所提倡的理性的 否定，这是不能得到赞同的。除此以外，尚可从社会正义的实现、民主社会 的本质、法治社会的构建、裁判者的社会基础等角度发掘民意影响刑罚裁判 的正当性。 民意影响刑罚裁量是社会正义的实现，是法官裁判获得社会认同的基础。 法官裁量刑罚充分地尊重民意，其是法律的正义和朴素的社会正义整合、协 调的交往方式。民意要求惩罚或重罚，而法官裁量却不给予刑罚处罚或仅仅 给予轻微的刑罚处罚；民意要求不罚或者轻罚，而法官裁量却给予刑罚处罚 或给予较重的刑罚处罚，其结果是法律的正义必然要受到社会正义的拷问。 其结局可能会有两个方面：一是法律遭到质疑，法律成为远离人们生活的奢 侈