略论沈家本博采中西的死刑思想研究.pdf

略论沈家本博采中西的死刑思想 林 峰+ 浙江省湖州市人)。清末法学家。光绪九年(1883)进士，历任天津知 府、保定知府、刑部左侍郎、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总 裁等职。光绪二十八年(1勉)兼任修订法律大臣。沈家本在刑部任 职期间，浏览了中国古代历代法典刑狱档案，系统地研究和考订了古 代法律发展的源流沿革，是一位熟悉中国历代法律，并在一定程度上 予以批判总结的法学家。同时，他也热心研读资本主义国家的法律， 在其担任修订法律大臣，主持修律的几年里，不仅删改了清律中落后 与野蛮的部分，而且参照德国、日本等国法律，制订了具有资本主义 性质的法典、法规，起到了联结古今中华法系和大陆法系的桥梁作用， 对中国法学和法律思想的发展起到承上启下的作用。“沈氏是深了解中 国法系，且明白欧美、日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他 手里承先启后，并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”。① 沈家本在修律变法中，刑法思想方面的内容是非常丰富。沈家本 认为：“各法之中，尤以刑法为切要”。②沈家本强烈谴责先秦法家中 商、韩的严刑峻罚，而对于儒家的“三代之法”、礼仪精理、仁刑恕罪 ·浙江金鼎律师事务所律师。 ①转引自郑秦：《清代法律制度研究》中国政法大学出版社2000年版，第36l页。 ②沈家本《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》转引自张国华、李贵连：沈 家本年谱初编》，北京大学出版社19∞年版，第169页。 263 推崇备至。他考察“三代”的刑制、律令、狱政等，在修律时一再援 引，作为托古改制的历史与立法论据。其主持的修律活动对大陆法系 中刑法理念、制度甚至具体条文进行了全面的移植，例如确立罪刑法 定主义原则为刑法的指导思想，取消比附制度。尤为可贵的是沈家本 的刑法思想中不仅充满了中国传统“仁刑”思想的浸润，并且在西方 资产阶段法律文化的影响下，沈家本吸纳了孟德斯鸠、卢梭的人权为 核心的人道主义学说，并在修律中加以贯彻。“抑知申韩之学，以刻核 为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人 人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各 别。”①一个突出的表现为沈家本轻刑慎刑的死刑思想。沈家本的死刑 思想有二个方面主要内容：(1)是减少死刑条文的种类和数量，减少 死刑的运用范围；(2)废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，代之以斩决、 绞决，监候，主张死刑惟一说。 死刑是剥夺生命的刑罚，为刑罚之中最重者，故又称为极刑。死 刑是人类社会最古老的一种刑罚，并非中国独创，然而中国古人尤其 重死刑，致使中国古代死刑不仅种类繁多，而且适用数量相当大，执 行死刑方式极其残忍。就死刑的种类而言：就有斩、绞、腰斩、枭首、 弃市、车裂、凌迟、磔、焚等十余种。沈家本对古今中外死刑作了通 盘的考虑，指出：“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九 条，当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死 刑八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法 号为得中。国朝之律，沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十 九条，又杂犯斩绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加， 计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八， 不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。”② 而“欧美日本各国死刑，从前极为惨虐，近日则日从轻减，大约少者 ①(沈家本：“寄粒文存”，载《历代刑法考，中华书局1985年版．第兹40页。 ②同注①引书，第2028页。 264 止数项，多亦不过二、三十项。”①“盖西国从前刑法，较中国尤为惨 酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美 善。”②沈家本更进一步指出，旧律繁多的死罪条目中有一部分是“有 死罪之名，而无死罪之实。”@主张：“刑法之当改重为轻、为今日仁政 之要务”④ 在适用死刑的范围上，沈家本主张将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟 死罪删除，改戏杀为徒罪，后两刑改为流罪。沈家本认为：“戏杀初无 害人之意，死出意外，情节最轻。误杀虽有害心，而死非互斗之人， 亦初意之所不及。擅杀情节轻重不等，而死者究系有罪之人。故此数 项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑。”而“中国现行律例，不分戏、 误、擅杀，皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流。其重者， 缓决三次减流。盖虽名