裁判的技艺：通过解释适用法律研究.pdfVIP

第三编裁判方法理论问题643 裁判的技艺：通过解释适用法律 福建省厦门市中级人民法院王铁玲 Edward 1612年，大法官柯克爵士(SirCoke，1551—1634)在与自称“与其他人、法 官们一样有理性”的詹姆斯一世辩论时，强调：英国法所涉及的人民生命、财产和继承 权等案件，并不是按照天赋理性来决断的，而是按人为理性和法律判决的。法律是一门艺 术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事 案件的审判工作。①有人从中看到法官独立性和职业化的需要，而柯克将法律知识与审判 能力归之于一种实践性“技艺”，与普通人具有的是“自然理性”(naturalleason)不同， 法官具有的是“技术理性”(artificialreason)是经过长期的专业训练养成的。②这种“技 艺”在身同时表达了法官所不可避免的能动性。有人认为，“法官的知识构成包括以下四 个具体层面：一是法律的概念、规则、原则(先例)；二是立法旨意或法典精神；三是习 惯、政策、道德信念、经济、宗教、哲学社会文化等方面的知识；四是‘司法技术’即 运用实践推理本身所要求的技术性知识，主要包括解释和适用法律的规定、概念的方法和 在法律资料中寻找审判特殊案件的根据的方法。’’③如果这种认识正确的话，那么在司法 审判中，法官所具有的前三个方面的知识，最终要落脚于形成“司法技术”。 人类通过司法实现公正，最终要落脚于司法判决的获得，而获得司法判决则不可避免 地经历确认事实、寻找法律、做出判决三个不同的过程。然而，在这三个过程中，没有那 样能获得无可动摇的确定性。裁判的技艺恰恰是在法律不确定性的空间中得以施展。当 然，法官也绝不可漠视现行法律而另外寻找所谓“生活中的法律”、“活的法律”。正是司 法维度中法律具有确定性和不确定性的二重性，确定事实和寻找法律在不同程度上陷于一 种艰难处境，为了避免裁判的不确定，形成了法院的不同管理思路和法官的不同思维方 法。从法律维度来看，从概念法学到自由法学直至现代主义法学，分别反映了法律确定性 和不确定性的不同认识程度。司法行为在规则判断与自由裁量之间左右摇摆。通过解释来 认定事实、实现法律和形成裁判成为一种必不可少的技艺。而围绕着从“主体贯通”到 “视阈融合”核心内容转向，解释学经历了从传统到现代的历史变迁。在法学领域，现代 解释学．充分展现了法律规则与法律事实相互迎合的过程。我国法官也应该顺应解释学的 ①[美]庞德著，唐前宏等译：《普通法的精神》，法律出版社2000年版，第42页。 ②张国香：《法官是怎样思考的·孙笑侠教授关于法官思维特征的访谈》，载《人民法院报》 2002年4月15日《法治时代》。 ③王宁、张文显：《法律中实践推理的内涵及其运行》，载《吉林大学社会科学学报》2001年 第l期。 ， 644司法能力建设与司法体制改革问题研究(下) 现代转型，实现在规则寻找上从司法消极走向司法能动、在事实发现程序上由对抗走向对 话，以及在裁判方法上由案例到判例指导的转变，从而增加裁判确定性和法律统一性。 一、现实状况：事实发现与法律寻找的艰难处境 在司法实践中，确定事实的过程就非常艰难。“适用法律的前提是事实，如果确定事 实在客观上不可能，则制定这种法律，不仅无法适用，而且会损害法律的权威。”①可见， 法律所要适用的事实是应当确定的。但是，何为事实呢?吉尔兹认为，“法律事实并不是 自然生成的，而是人为的，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技 巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产 物”。②法官的任务就是从客观存在的证据去查明和认定“一去不复返”的案件事实，不 能以主观的臆断或猜测作为认定案件事实的基础。如果说法律所要适用的事实应当是确定 的并且是可以确定的，尽管人的认识能力是无限的，但是在“岁月不待人”的情形下， 法官举手和投票所形成的一个确定性的决策就绝不是事实本身。因此，有的学者甚至认 为，“所谓的以事实为依据，在诉讼中只是一种无限趋近的理想状态。”③从证据法的发展 趋势看，世界各国普遍在追求一种正当性基础上的真理性，即不但要求法庭调查的证据必 须具有事实上的关联性，而且还必须同时具备法律上的可采性。具体而言，具有重视证据 可采性之传统的英美法系国家，强调证据的合法性是不言而喻