论法官为刑法解释的应然主体研究.pdfVIP

论法官为刑法解释的应然主体 论法官为刑法解释的应然主体 刘守芬· 房树扩 法律规范总是对复杂的社会现象进行归纳、总结后所作出的一般抽象的 规定。在一个法治国家，经过复杂程序制定出的法律必须是稳定的，但社会 却在发展，生活之树常青。“应该说法律最贴近生活和社会结合最紧密的时 候，就是它刚刚被制定的时候，即使此时的法律也不能完全涵盖社会生活的 一切。当法律适用者将法律运用于具体案件时，才会发现适用法律的结果不 是立法者当初所设想、所追求的结果，或者立法者根本对面对的案件毫无预 料，或者立法者的表述无法被准确把握，或者立法者早期制定的法律已不能 适应变化的生活。凡此种种足以使现行法律无言以对，这时只有通过司法解 释来解脱法律的这种窘迫和尴尬。”① 依据现行司法体制，中国目前有权作出司法解释的主体有两个：最高人 民法院和最高人民检察院。由它们分别行使审判业务和检察业务的司法解释 权。由于审判业务涉及法律的范围和对法律解释的需求远远大于检察业务， 考虑到国际法律界对司法解释的通行理解，本文研究的刑法解释专指审判领 域的解释。这个领域的司法解释又存在广义和狭义两种分类：广义上说，众 多参加具体案件审判的法官在法律适用过程中对法律的理解和说明都构成了 法律解释；狭义上说，司法解释便是最高审判组织——最高人民法院依据 审判实践发布的有法律效力的解释文件。本文所指的刑法解释即属于广义上 的司法解释。 一、审判领域内刑法解释的考察 刑法解释的主体具有广泛性。对刑法的解释可以是有权者的解释也可以 是非有权者的解释。刑法解释通常包括立法解释、司法解释和学理解释。尽 管在解释的效力上，立法解释、司法解释和学理解释三者各有不同，但是三 者均不失为一种刑法解释。无论是立法解释、司法解释还是学理解释，都应 当遵循一定的理论依据，符合刑法的基本理念。审判领域内的刑法解释是一 种有权解释，其中是不包括立法解释和学理解释的。根据法律解释理论，可 膏北京大学法学院教授。 -眯北京大学法学院博士研究生。 ①董嗥著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第23页。 中国刑法学年会文集 将审判领域内的刑法解释分为法院规范解释和法官适用解释(或称为抽象解 释和具体解释)两种形式。 (一)法院规范解释 所谓法院规范解释，是指依据法律授权的最高人民法院在审判工作中就 适用法律普遍存在的问题作出的抽象性、规范性解释。此种解释的特点是： (1)作出司法解释的主体，必须是宪法和法律授权的中国最高审判机关—— 最高人民法院的最高审判组织，即审判委员会。(2)此种解释与普通法系国 家法官不得乜。葛具体案件对法律进行抽象解释不同，也与大陆法系一些国家 法官至多只能充当具体案件立法者的规定不同，它是中国最高审判组织在充 分调查研究和审判实践的基础上，针对法律实施中提出的大量问题和下级请 示作出的抽象性解释。总之，最高法院的这种规范解释既不是在适用法律过 程中作出的也非针对具体案件，而是就普遍应用法律问题作出系统的具有规 范性的司法解释，是一种抽象的解释。从适用角度看，此种具有中国特色的 司法解释，有其存在的合理性和必要性。但从法律解释理论上看，此种不针 对具体案件的抽象司法解释，常引起我国一些学者的批评：“我国现阶段的 抽象司法解释，虽有解释之名却无解释之实。这些司法解释一般是以贯彻和 实施某一法律的意见、规定或办法的面目出现，只在解释案的题目中引用了 原法律(即被解释法律)的名称，在具体的解释内容中既看不到原法律的条 文，也不明确被解释的法律用语，而是不顾文本另搞一套。似乎解释对象就 是作为法律文本的全部内容，分不清哪些是‘解释’，哪些是‘补漏’，哪些 是‘创制’。这种抽象司法解释引来种种非议可以说是必然的，而且也是理 所当然的。随着立法和司法解释的不断完善，这种不针对具体条文和用语的 抽象司法‘解释’应当逐步向有针对性的具体解释过渡。”① (二)法官适用解释 在中国的司法解释体系中，由法律授权的司法解释只有上述法院规范解 释一种。但在司法实践中，还同时存在另一种法律未明确授权的司法解释， 即普通审判人员(法官)将一般法律规定和法院规范解释适用于具体案件时 所作的解释。我们称之为法官适用解释。其特点是：(1