论沈家本“法权统一”的法律思想研究.pdfVIP

论沈家本“法权统一”的法律思想 殷国伟+ 沈家本，字子悖，别号寄笤，1840年出生于清末归安县属的湖州 郡城(今属湖州市吴兴区)南门内编箕巷，1913年6月9日去世后葬 于湖州妙西。沈家本是中国近代法学的奠基者和改革家，他在清末法 律变革过程中，对中国古代法学和西方新兴法学进行了深入的研究、 整理和总结，并初步形成了自己的法律思想。其中关于“法权统一” 的思想就是沈家本法律思想的重要组成部分之一。沈家本在总结中国 古代历史经验的基础上，接受了近代西方主权理论和法律面前人人平 等思想的影响，深切认识到法权统一对于维护和加强国家政治统治的 重要性。他说：“法不一，则民志疑，”“法一，则民志自靖”①针对清 末法权不一的弊端，他批驳了那种因循守旧反对变革的谬论，指出： “未可拘泥旧规，致法权不能统一。”②因而，他在立法、执法和司法主 权等方面都提出了必须统一的新思想。 一、立法方面必须统一的法律观 沈家本虽然没有明确提出立法必须独立，但他主张行政、司法分 立，要求统一立法权，由专人总揽立法，反对他人对立法的干涉。他 认为法律关系国家的盛衰，不能任意轻重，从而强调立法之权必统于 一，方无纷歧之弊。沈家本提出：“欲安民和众，必是法之先统于 +湖州师范学院法商学院尉教授。 ①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第抛2页。 ⑦沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2∞3页。 386 一”。①同时，沈家本注意学习外国立法中有而中国立法中没有的东西。 他受到资产阶级“法律面前人人平等”思想的影响，对封建法律上的 等级特权制度和种族歧视持坚决反对的态度。从法律规定必须统一的 主张出发，他对清朝法律规定旗人犯遣军流徒各罪享有减等换刑的特 权，进行了愤怒谴责。他多次提议在立法方面取消旗人与民人之间的 不平等待遇，旗人犯遣军流徒各罪者坐照民人一体同科，反对立法上 的不平等现象。 在立法方面，自长达两千余年的中华法系形成以来，受儒家“礼 不下庶人，刑不上大夫”思想的影响，在刑罚上表现出官与民同罪异 罚的特征，历朝历代的封建官吏享有种种特权，汉代有“先请”，魏晋 南北朝以后又形成了“八议”、“官当”等可以为官员免罪、减罪、抵 罪制度，隋唐后又增加了“减”、“赎”等，清入关后，在沿袭了以往 的官员可以减免罪的同时，又法律规定，旗人犯罪，可以分别枷号； 军、流、徒免发遣。该规定是因袭明律中“军官、军人免徒流”这一 规定精神拟定的。沈家本经过考证认为，明律的规定“原为供差务， 实军伍起见。初非区满人与汉人而歧视之”。②另外，从执法方面看， 即便当时有此规定，但在执法时也没有发生种族歧视事件。“其时盛京 所招之民有犯徒流军者，亦照旗下分别枷号，此尤满汉并无歧视之证 明也”。⑧但是，随着清政权的不断稳固和发展，满汉种族歧视现象日 益增多。上述清政府的法律规定在实际上已逐步成为维护种族特权的 特权法了。旗人犯罪，虽然也有照民人一体定拟的法例，但在实践中 更普遍的做法是根据旗人折枷而免发遣的法律规定使旗人违法者享有 种族特权。这种法律上的种族不平等现象，严重阻碍了中国法制向 “法律面前人人平等”的近代法制的迈进，也自然为沈家本这样的近代 法学奠基者和思想家所不容。 引起沈家本对法律上的种族平等问题给予高度重视的直接原因是， 顺天府府尹孙宝琦奏请将枷号人犯比照笞杖赎金折罪。孙宝琦在其奏 折中主张旗人折枷号，仍循旧法。为此，光绪三十三年三月二十七日， ①沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2j057页。 ②《旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折，‘寄籀文存·卷一，(清)修订法律馆印刷。 ③旗人遣军流徒各罪照民人实行发配折》，寄蓉文存·卷一，(清)修订法律馆印刷。 387 法部对孙的奏折进行议复。在这个问题上，沈家本始终坚持种族平等 的法律原则，反对因循旧法。他认为时下正当变法伊始，应该从长计 较，慎重从事。既然朝廷已经明诏化除满汉畛域，就不应该再因循旧 法。沈家本反对在这个问题上因循旧法的具体理由有以下二点。其一， 法律应该统一协调，精神一致，才能使民信法。“若旧日两歧之法仍因 循不改，何以昭大信而释群疑?”①其二，即便当初的法律规定是为供 差务、实军伍起见，那么现在八旗丁口日益繁昌而与昔日大不相同， 早已没有军伍差务乏人之