论清末民初对“习惯”问题的认识与讨论研究.pdfVIP

论清末民初对‘‘习惯”问题的 认识与讨论 李卫东8 内容摘要 作为一个法律上的概念，“习惯”在晚清司法改革 之际还不为修律者熟知。随着修律工作以及有关“礼法之争”的 深入，清末修律者对习惯的作用和地位有了比较深入和细致的认 识，并逐渐将之从传统礼教中分离出来，成为一个独立和明确的概 念。然而，由于认识上的偏差，清末修律者尽管很重视习惯的作 用，并开展了大规模的民商事习惯调查活动，所取得的成果仍然有 限。民国初期，法律界对习惯在法律发展中的地位与影响进行了充 分的研究和探索，形成了比较完整的理论认识，推动了民初法律的 发展。同时，民初学者对于习惯的认识和研究带有那个时代鲜明的 政治特征。 关键词 清末民初；习惯；认识 中国法律近代化运动肇始于清末。与西方不同，中国法律的近代化并不 是基于本国固有法律思想和文化的自然发展，而是源于尽快建立西方式法律 制度的迫切愿望。在近代法制建设中，更多强调法制建设与国际“接轨”， 即所谓“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精之法理”。①在这种“变 法”模式的法律近代化过程中，本民族的风土人情和习惯习俗往往被立法 者忽视。然而在实际生活中，由于中国传统文化的巨大惯性，以及国家法在 * 2004年9月一2006年8月，在中国社会科学院法学研究所法律史专业从事博士后研究，现 为江汉大学政法学院地方法治与社会工作研究所所长，副教授。 ①参见俞廉三、刘若曾：《民律前三编草案告成奏折》，《清末筹备立宪档案史料·法律和司 法》，中华书局，1979。 论清末民初对“习惯”问题的认识与讨论 195 规范社会方面的有限性，使得传统习惯在司法实践中依然占有重要地位。这 种立法思想与司法实践之间的“冲突”与“背离”，使得“习惯”问题很 快引起大家的关注，并对其展开了热烈的讨论。 一晚清司法改革对习惯的认识 在晚清司法改革之际，严格法律意义上的“习惯”概念还不为修律者 熟知，不过在具体的修律过程中还是涉及到大量的习惯问题，它们往往包含 在风俗、礼教和民情之中。晚清司法改革中涉及习惯问题的第一次争论应属 历史上有名的礼法之争，这场争论就是围绕传统礼教而展开的。 1906年，修订法律大臣沈家本向朝廷进奏《刑事民事诉讼法》。为了判 断该律“于现在民情风俗能否通行”，朝廷将该律发往各地将军督抚审议， 开启了礼法之争的先声。在各地的回复中，张之洞等人认为该法“大碍民 情风俗”，是“习西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣 贤修齐之教”。(13在一片反对声中，该草案未及颁布便已搁浅。1907年，沈 家本将编定的《大清新刑律》(草案)总则部分上奏朝廷。这部带有少许西 方资产阶级刑法模式与原则的法律草案，再次遭到礼教派的攻击。礼教派认 为礼教不可废，要求沈家本将旧律中亲属相奸、无夫奸、子孙违犯教令等涉 及礼教的十一个问题列入新刑律。面对礼教派的责难，以沈家本为代表的法 理派进行了全面的反驳。正当争论激烈进行时，礼教派的首领张之洞去世。 与此同时，随着杨度、吴廷燮等人先后加入这场讨论，法理派的力量日增。 这场争论最后以法理派向礼教派作部分妥协而告终。 清末“礼法之争”涉及了大量法律与道德、法律与习惯等重大问题， 反映出近代法律变革中的新旧文化冲突。礼，事实上就是中国古代习惯法， 这种规范在社会中确实有着重大的社会影响。但是，以张之洞、劳乃宣为首 的礼教派对封建礼教的维护，并不是基于法律与习惯之间关系的考虑，而是 强调“礼”中所包含的封建等级思想和伦常秩序，其目的是要维护建立在 “礼”这种观念上的封建制度。显然，礼教派的观点违背近代中国历史发展 潮流，除了个别或部分观点有一定的合理性外，礼教派对中国传统习惯的 “维护”并不具积极意义。 ①《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，苑书义等编：《张之洞全集》第3册，河北人民出版 社，1998，第1775页。 196法治与和谐社会建设 对于法理派而言，对礼教派的批驳并不意味着他们完全背弃了中国礼教 的传统。在法律改革中沈家本也强调修律只有“不戾乎我国世代相沿之礼 教、民情”，才能“融会贯通，一无扦格”。如果说在司法改革之初，清末 修律者