论绝对确定的死刑及其替代措施研究.pdfVIP

论绝对确定的死刑及其替代措施 论绝对确定的死刑及其替代措施 黄明儒 (二) 一。绝对确定的法定刑的立法及问题 在西方社会，绝对确定的法定刑，是反对封建刑法罪刑擅断的产物，由 于担心法官的自由裁量权侵犯立法权，基于严格的三权分立的思想，1791年 的法国刑法典最早进行了立法上的尝试，规定了毫无弹性的绝对确定的法定 刑。但很快意识到，矫枉过正同样是反科学的，不合理的，视法官为法律之 传声筒而过于排斥其自由裁量权和能动性的刑罚制度，只是机械地实现罪刑 相适应的原则，最终以刑罚的一般正义牺牲了刑罚的个别正义，因而在刑事 政策上，无法满足刑罚的个别化。1810年拿破仑重新制定并通过了刑法典， 除对一些极其严重的犯罪保留了死刑或者无期徒刑等绝对确定的法定刑之外， 确立了具有一定幅度的相对确定的法定刑制度。这种刑罚制度成为各国效仿 的模式，因此，现代各国的刑罚制度，均以相对确定的法定刑为主，即使存 在绝对确定的法定刑，其数量也非常少。 我国1979年刑法中没有绝对确定法定刑的立法例，但在以后的单行刑法 中不断出现。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，贪污和受 贿数额在5万元以上，情节特别严重的，处死刑；l万元以上不满5万元的， 情节特别严重的，处无期徒刑。1991年《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的 犯罪分子的决定》规定，拐卖妇女、儿童的，如果是首要分子或者奸淫被拐 卖的妇女或者具有其他特别严重的情节，处死刑；绑架妇女、儿童的，如果 情节特别严重的，处死刑。1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定，组织 他人卖淫或者强迫他人卖淫的，情节特别严重的，处死刑。1992年《关于惩 治劫持航空器犯罪分子的决定》规定，劫持航空器致人重伤、死亡或者使航 空器遭受严重破坏或者情节特别严重的，处死刑。但上述规定只是处于特别 法的地位，仅仅是刑法的例外。1997年修订刑法时，除一些技术性的修改之 外，几乎将上述规定全部纳入，从而在刑法中规定了绝对确定的法定刑。根 据统计，刑法有6个罪名规定了绝对确定的法定刑，即《刑法》第121条劫 持航空器罪，《刑法》第239条绑架罪，《刑法》第240条拐卖妇女、儿童 罪，《刑法》第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪，《刑法》第383条贪污 +湘潭大学法学院教授、硕士研究生导师，法学博士。 中国刑法学年会文集 罪，以及《刑法》第386条受贿罪。从刑罚种类上看，主要是无期徒用I和死 刑，其立法的意图非常明显，即采取重刑主义，严厉打击以此预防这种极端 行为的出现。但由于立法没有通盘和系统的考虑，笔者认为，绝对确定的法 定刑的适用出现了1979年刑法所不会遇到的问题。 根据《刑法》第49条的规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的、 时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这是从主体方面贯彻我国严格限制死刑适 用的刑事政策的具体体现，在相对确定的法定刑制度之下，该条的适用不成 为问题，因为对于几个可以选择的法定刑，其刑罚的种类如果排除了死刑， 可以选择无期徒刑或者其他的有期徒刑，然而在绝对确定的法定刑制度之下， 如果一个不满18周岁的人或者怀孕的妇女绑架并且杀害被害人的，根据《刑 法》第239条第1款“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”的 规定，其法定刑是死刑，无法选择其他的刑罚种类，那么应该如何处理呢?① 犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑，这属于刑法总 则的规定，《刑法》第239条属于分则的规定，理论上，总则是普通法，而 分则是特别法，普通法要指导和制约特别法，同时，立法上也明确了此点， 《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他 法律有特别规定的除外。”其含义是刑法总则当然的适用于刑法的分则，并 且不能像单行刑法和附属刑法那样，可以规定刑法总则的例外情况。因此， 刑法第239条绝对确定的法定刑——死刑的适用对象必须排除犯罪时不满18 周岁的人和审判时怀孕的妇女。根据反对解释，不能适用死刑，意味着可以 适用其他的刑罚种类，即无期徒刑或者其他的刑罚种类；并且，从罪刑相适 应的原则看，无期徒刑作为严厉程度最接近死刑的刑罚，应该是最恰当的选 择。但适用无期徒刑具有实定法的根据吗?同时，能