商法中的公法原理及其在“商法通则”中的表现研究.pdf

商法中的公法原理及其在“商法通则中的表现 陈 醇+ 一个原理或制度要进入“商法通则”，必须具备三个条件：为商法所独有，不致重 复民法的有关内容；是商法中的重要制度或原理，以避鸡毛蒜皮之嫌；在商法之中具有 一般性或出现频率很高，以避免偶然性的内容进入通则性文件。本文拟以此三个条件 为标准，论述商法制度中的公法原理及其相应的规范群落，指明其独特性、重要性和出 现频率(或一般性)，并对其在“商法通则”中的条文设计予以简单的说明。 一、商法内部决策的会议程序 与民事法律行为不同，商行为通常有两大步骤：内部决策与外部交易。其中内部 决策多以会议的方式进行，这是因为商事决策多是群体性的决策行为，不得不通过会 议的方式进行。不少学者认为商法就是企业法，这～说法虽有争议，但无可否认的是， 企业是最重要的商主体，企业内部的决策往往通过商事会议完成。除了企业，债权人 会议、各种商事团体的决策也是以会议的方式进行的。在商法之中，商事会议包括公 司法上的股东(大)会会议、董事会会议、监事会会议、《破产法》之中的债权人会议、合 伙法之中的合伙人会议、各种商人团体的会议等。由于人多口杂，不可能将所有的个 人意见都作为最终决议的内容，议案的形成和选择依赖于会议程序。因此，在商事决 策之中，会议程序问题特别重要。 商事决策的原理是公法的议会会议程序原理。美国公司法明确地将公司会议程 序与分权制衡等一起称作公司民主模式(corporatedemocracymodel)。①其公司会议程 ·陈醇，浙江师范大学法律系副教授。 本文是浙江省哲学社会科学规划课题“交易成本的程序控制”(06CGZF25YBX)的成果之一。 ①Elliot al，Irwin’sBⅥiness I．Klayman，et D．Irwin，Inc．， Law：Concepts，A№加厶，Perspectives，Richard 41 中国商法年刊(2007) 序的主要规定有：会议举行之前的通知程序、公开讨论规则、事后同意程序、表决程序 等。②在分权制衡的模式之下，股东大会会议相当于议会会议，因此，其中公开讨论规 则、表决程序等直接借鉴了分权制衡政治制度之下议会民主运作的方式，公法原理在 公司会议程序之中的地位显而易见。美国的罗伯特将军在总结英国议会、美国国会相 关经验的基础之上，写成了所有会议通用的程序规则，既适用于国会、议会，也适用于 股东大会会议、董事会会议等商事会议；罗伯特将军的议事程序成为西方通用的程序 规则，许多公司、团体的章程之中往往说明，“如有未尽事宜，以罗伯特议事规则为 准”。③罗伯特将军的做法及其成功都说明了议会程序原理的优秀，也说明了它可以作 为其他会议的程序版本。大陆法系将会议决策行为纳入法律行为之中，其中决议理论 为其具体理论依据。将决议理论作为商事会议的基本原理，最大的缺陷是不重视会议 程序问题。决议理论作为民事法律行为理论的一部分，必须遵守法律行为的意思自治 原则，程序向来就不是它的内容。另外，商事会议包括“议”与“决”两个方面，而决议理 论仅以表决问题为中心，忽视议案、提案程序、辩论程序等“议”的程序。在效力上，决 议理论必须以意思瑕疵理论为主要依据，而会议理论应当以“符合法定程序”或“程序 合法”作为决议效力的根本判断标准。从术语上看，“意思的形成与意思的表达”一类 的术语，远不如议案、提案等术语直截了当。因此，商事会议程序借鉴公法的议会会议 程序原理，确实是适当的选择。 商事以会议作为决策的形式以及借鉴议会会议程序原理，这是商法独特的内容。 在商法之中，团体的意思表示行为包括两个部分：一个是内部的意思的形成，即会议决 策过程；另一个是向外的意思表示，即交易过程。民事法律行为理论只注意到了向外 的意思表示，而忽视了意思形成的内部决策程序。在传统民法看来，法人不过是人的 拟制，民法的法人理论的独立名义、财产、责任等要件，就是从自然人理论推理而出的。 民法以个人为出发点考虑行为理论的构建，个人决策当然是不必举行会议的。会议程 序理论与民事法律行为理论是不同的，会议表决规则是多数决定的机制，体现的是民