商标侵权行为认定标准比较研讨.pdf

六、知识产权篇619 商标侵权行为认定标准比较研究 四川省高级人民法院 蒋敏 一、引言 早在1618年英国就有保护商标提供者专用标识的案例(即著名的“布商案”)①，但 后颁布两个《备案商标保护法令》，即为早期保护商标的成文法，其后英国于1862年，美 国于1870年，德国于1874年，我国清朝政府于1904年建立商标注册保护制度②。进入 20世纪，特别是与21世纪交替之际，随着经济全球化的加快，世界经济由劳动及资本密 集型向知识及技术密集型转变，知识产权的保护日显重要，而商标又是重要的知识产权之 一。随着世界贸易区域化、一体化进程快速发展，信息传播技术不断提高，世界性的假冒 活动日益猖獗，各国及各地区原有的《商标法》已不适应客观世界的发展需要，一些主要 的西方工业国家，如美国、英国、德国、日本、法国等的《商标法》分别在80年代至90 年代经过大幅度的修改。我国商标法律制度也面临着一个新的发展阶段，自1980年加入 《建立世界知识产权组织公约》，1985年加入《保护知识产权巴黎公约》，1990年加入《商 标国际注册马德里协定》，特别是1992年与美国达成《关于保护知识产权的谅解备忘录》， 我国《商标法》经1993年及2001年修改，《商标法实施细则》在1988年修订的基础上， 又经1993、1995年两次修订，到2002年被《商标法实施条例》取代，这种法律的修订过 程，使现行商标注册与保护的法律逐渐与国际惯例接轨。但由于国情及法律传统的不同， 我国《商标法》与国际惯例，特别是在司法和执法的程序上还存在着一定差异。 由于知识产权领域的侵权理论与民法一般侵权理论相较具有特殊性(在英文著作中， 种法律制度侵权理论的差异，使得商标侵权理论成为《商标法》的制高点，而商标侵权理 论的关键性问题又是商标侵权的认定标准，这是横跨民事与行政诉讼两大领域的难题。因 此，本文试图在wTo关于知识产权的协议(TRIPS)，以及世界主要发达国家或国际组织 关于商标的法律背景下，集中审视商标司法及执法中的这一关键性问题，并尝试进行比较 研究。 hfairTrade ①CharlesR．Ma∞anjs，1 Practices，W西tPublishingCo，1988．103 ②郑成思：《保护产权法》，法律出版社1997年版，第168～169页。 620民商法理论与审判实务研究 二、主文 商标侵权的形式很广泛。在国际范围内，除《巴黎公约》和TRIPS两国际公约对商 标侵权形式有概括性叙述外，各国商标法对商标侵权都有详略不同的规定。如法国1975 年6月30日颁布的《法兰西共和国工业、商业或服务标记法》规定，下列行为均属商标 侵权：(1)伪造或冒用属于别人的标记；(2)未经关系人允许，擅自使用标记；(3)无正 当理由，持有明知贴有伪造或冒用标记的产品，或者故意经销该项产品；(4)故意不按对 方所指定的注册标记发售产品或提供服务①。根据我国现行《商标法》及《商标法实施条 例》的规定，构成商标侵权行为的表现形式相当广泛，但其中，只有一种行为是典型侵 权，即全面直接侵权，《商标法》表述为“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类 似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。提炼《巴黎公约》、TRIPs以及国内 外关于商标侵权构成的规定，本文拟在“未经商标注册人的许可”这一前提下，将商标侵 权的认定标准主要归纳为三个关键点，即：在相同或类似的商品或服务上；使用相同或近 似的标记；造成混淆或有造成混淆的可能。现分述如下： 标准一：在相同或类似的商品或服务上使用 《商标注册用商品和服务国际分类表尼斯协定》(以下简称《尼斯协定》)将商品和服 务大致区分为42类，我国自1989年起采用此国际分类法。在所有以注册取得商标专用权 的国家，其注册商标受保护的前提是在指定的商品类别上使用，如果未在指定的商品上使 用注册商标，则超越了商标专用权的保护范围，还有可能构成假冒注册商标的行为。 对于相同商品比较容易认定，主要指质量和功能相同的商品。但是否属于“类似”商 品或者服务，则较难认定。法学界有人主张以国际分类表为商品是否类似的标准，理由是 这样才有统一认定的客观标准，不以某些人的主观推测为依据②。这种主张没有得到最高 审判机关和商标行政主管部门的完全认可。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案