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侵权行为中“过错”的法哲学分析 田 园 艾笑贻 中文摘要： 以“过错”为切入点，从法哲学视角进行探源与价值判断。本文认为“过错”这一概念本身即包含 “惩罚的正义”，蕴含着过错行为具有应受谴责性的道德评价，是承担责任的道德源泉，也即是侵权行为法的理论基础。但在近代社会到现代社会的发展过程中，“过错”的内涵发生了转变，不仅体现个人意志性，而是与社会评价相关联的，是随着社会的变迁而转换不同内涵的动态概念。 关键词：侵权行为 过错 正义 转变 现实法律是与其形成的政治背景、经济环境、社会形态、历史意识哲学思想等因素息息相关。法律作为社会生活的规范，常与伦理上的价值判断相辅相成，法律通常以价值判断为基础，是正义观等因素综合作用的结果。因此，理解侵权行为法的归责原则，就必须发掘其中所包含的价值判断，从法哲学角度分析概念的产生及合理性可以深刻揭示概念的实质内涵，体现法律的正当性。 一、“过错”的法哲学探源 在法律概念中过错实际是指故意和过失，过失概念的出现可以追溯到《阿奎利亚法》，追溯到《十二铜表法》，追溯到《汉谟拉比法典》，追溯到《圣经》，甚至追溯到我国的《周礼》。大陆法系，在古罗马的私犯中规定过失是侵权行为法的一个重要元素，侵害人的过错包括故意和过失。那一时期，刑法与侵权法尚未分化，要求报仇的正当标准来自于受害人的冲动，对其损害的赔偿程度来自于受害人的情感。真正意义上的过错责任源于1804年的《法国民法典》。 从法哲学的角度分析，大陆法系侵权行为法的理论根源在于古希腊的自然法思想，最终确立标志是1804年的《法国民法典》。古希腊学者认为，法律只有符合道德基础，才有正当性。苏格拉底认为，理性的灵魂具有善的知识，运用理性，人能够发现善的本质，从而过着一种有德性的生活。柏拉图认为，个人的灵魂可以分成三个部分：理性、激情和欲望。如果一个人的理智能领导其激情和欲望，那么，他就不会有任何不正义的行为。亚里士多德认为，正义包含“分配正义”和“矫正正义”两种，前者是指以主观上视为公平、合理的方式和比例分配利益、施加负担；后者是指让已错的转变为正确的，恢复也已被扰动的平衡。亚里士多德在《伦理学》中指出，有必要界定何为自愿及非自愿行为，这种区分对于分配奖惩的立法者大有裨益。德摩斯梯尼也认为：“若某人有意作恶，他就会招致愤恨和惩罚。若其错误乃是无意之行，惩罚就会被原谅取而代之。”从上述古代自然法思想的论述中我们可以发现古希腊哲学家已经树立了人是有理性的动物的观念。斯多葛学派认为，人类不同于其它动物的特征，就在于他们具有善恶是非正义的判断与辨别能力，所有理性的人都应该有判断力。从这种理性的判断力出发，古希腊哲学家认为：各个人之行为既系于其理性的发动，其结果自应归责于行为人。人是有理性的动物，人能够按照社会的行为规范自觉地选择合理的行为并能够通过控制自己的行为而达到控制行为结果的目的。因为每个人的意志是自由、自主、自足的，人有辨别是非善恶的能力，有自我控制的能力，如果有理性的人选择了从事法律和道德所不齿的行为，这是自由选择的结果，他理应对其错误的选择负责。同时，为了维护人的基本权利和尊严必然要通过权利分配和惩罚犯罪来维系社会秩序，通过对自愿与非自愿行为的划分更精确地实现正义的衡平，保护权利不受侵害，最终实现正义。 公元前4－3世纪罗马开始强大，然而征服了希腊的罗马人却被希腊的文化所征服了。斯多葛哲学对罗马的受教育阶层和法律人产生了重要的影响，其哲学理论不时体现在罗马的法律文本或法律哲学中。塞内加在《论仁慈》一文中，列举了惩罚的三个基础。他说，伤害他人应受到皇帝的惩罚，原因在于这种惩罚可以改造违法者警示他人，以及放逐犯罪人，从而人们可以获得更多的安全。费斯特斯指出庞庇柳斯制定的法律中规定了对侵害人心理因素的考察。《十二铜表法》也认识到了自愿和非自愿伤害之间的区别。在《论证据》中，西塞罗指出“在一切事务中，都应注意到意图”，没有什么比惩罚一个没有过错的人更不可取的了。 中世纪的托马斯?阿奎那将基督教教义和亚里士多德的哲学相结合提出自然法是永恒法对理性动物的参与，适用于具有理性的人类的观点。中世纪后期，随着促使欧洲封建社会解体的社会力量的出现和壮大，伴随着文艺复兴、宗教改革运动、商品经济的发展，自然法成为政治革命的理论武器。相对于古代自然法学说，这一时期的自然法学说被称为古典自然法理论，这种自然法理论强调人的理性。格老秀斯认为，自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准。作为指导人类行为的原则，自然法原则包含了：私有财产不得侵犯，不谋取不属于自己的利益，赔偿因自己过错导致的损害和违法犯罪者应受惩罚的观念。可以说，古典自然法理论中都包含了对人的理性的肯定，正是从这一角度法律才可能对于那些理性指导下的不当行为进行非难，每一个人既然都应该是具有完整人格的理性存在，那么，他