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精品论文 参考文献 直击——案件背景 1992年10月，蒋某调入AB集团公司下属的江苏分公司工作。2005年7月，蒋某与AB集团公司签订了为期10年的劳动合同，合同约定AB集团公司安排蒋某在江苏分公司管理岗位工作，工资分配水平在岗位协议中约定。2007年5月，江苏分公司从AB集团公司分立，变更为AB江苏公司，具有独立企业法人资格，蒋某仍在AB江苏公司工作，原劳动合同未作变更。2008年12月，AB江苏公司根据AB集团的属地化管理政策，书面通知蒋某2005年7月1日签订的劳动合同将于2008年12月31日变更为与AB江苏公司签订。蒋某对此表示“拟同意按AB集团公司的文件执行”，后双方未能就变更具体事宜达成一致意见。 AB江苏公司于2009年5月16日书面报告AB集团公司，要求解除与蒋某的劳动合同。AB集团公司人力资源部批复同意解除。5月27日，AB江苏公司发出《关于解除蒋某劳动关系的通知》，自2009年6月27日??解除与蒋某的劳动关系。蒋某先后3次发出书面通知，要求AB江苏公司依法为其办理解除劳动关系的一切手续。6月26日，AB集团公司人力资源部作出《解除通知》，通知蒋某“自2009年7月1日起，公司解除与你的劳动关系，并给予经济补偿金57327.56元”。蒋某对经济补偿金数额等事项有异议，于2009年6月向江苏省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求AB集团公司补发自2008年5月起的工资、补缴社会保险费及支付经济补偿金等。仲裁委员会裁决后，蒋某不服提起诉讼。 律师辩论——董来超律师解答（可处理成图片形式）： 本案的主要争议焦点有两点： 一、蒋某的用人单位究竟是AB集团还是AB江苏公司？相应地，仲裁和诉讼过程中，AB江苏公司的地位如何？ 二、用人单位能否以企业分立为由解除劳动合同？ 焦点一：与蒋某存在劳动合同关系的是AB集团 因为，2005年7月，与蒋某签订为期10年劳动合同的是AB集团公司，合同约定由AB集团公司安排蒋某在江苏分公司管理岗位工作。且2009年6月26日，又是由AB集团公司人力资源部作出的关于蒋某的《解除通知》，通知蒋某“自2009年7月1日起，公司解除与你的劳动关系，并给予经济补偿金57327.56元”。故，蒋某的用人单位应该是AB集团公司。 至于AB江苏公司的诉讼地位，蒋某的实际工作单位是AB江苏公司，其接受该公司的各项管理，且其工资由原江苏分公司和AB江苏公司按其所在岗位的工资标准发放。江苏分公司分立成为独立企业法人后，蒋某的原劳动合同未作变更，AB江苏公司作为蒋某的实际工作单位，应作为本案当事人参加诉讼。 焦点二：江苏分公司与AB集团公司分立的事实，导致蒋某工作岗位的所属性质改变 在此情形下，AB集团公司、AB江苏公司与蒋某就变更劳动合同事宜进行协商未果。AB集团公司与蒋某据此以客观情况发生重大变化为由，解除双方之间的劳动合同，是符合法律规定的。 本案例的焦点集中在，企业分立后对原来的劳动合同带来的影响是什么，究竟是合同的变更问题还是合同的承继问题。根据《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。故企业分立后劳动关系的变化应当看作是对原劳动关系的承继。劳动合同的变更一般是指内容的变更，而非主体的变更。主体的变化——如企业分立只会引起对原劳动关系的承继。 然而，劳动者并非只能无条件地接受企业分立的后果。如果某个职工不接受改制方案，这时企业可以客观情况发生重大变化为由解除合同。如果劳动者拒绝与新设立的企业重新订立劳动合同，也应当视为用人单位解除了劳动合同，并由用人单位依法向劳动者支付经济补偿金。所以，企业分立应当是要尊重劳动者的选择权的。 对于企业分立后劳动合同未改变的情形下，用人单位的认定问题，现在司法实践中存在两个标准，一是以劳动合同中的用人单位为准，二是以实际使用劳动者的用人单位为准。虽然第一个标准比较容易操作，且在实践中已为大多数法院所采纳，但是也有相当一部分专家认可第二种标准，认为能够更好地反映劳动力与生产资料相结合的事实。那么，在劳动仲裁及诉讼中，劳动者主张支付经济补偿金时，计算的标准也可以按照属地原则，即按照实际用人单位的工资标准来计算了。 案例二： 20元=100万？天价违约金能否存在？ 直击——案件背景（可处理成图片形式） 2007年，吴某与天宇公司（注化名）签订了为期5年的聘用协议，聘请其做软件开发部专业顾问，主要负责软件研发，因其职务涉及到客户信息、技术开发、技术创新，公司特别在劳动合同之外与其另签了一份保密协议，约定“吴某在职期间需保守公司商业秘密，且在解除劳动关系后两年内不得到与软件开发相同或相关联行业企业单位任职，不能泄漏商业秘密，解除劳动关系后两年内公司给予每月20元的保密经济补偿，如吴某违反保密协