惩治商业贿赂犯罪的多维背景解读研究.pdfVIP

惩治商业贿赂犯罪的多维背景解读 惩治商业贿赂犯罪的多维背景解读 侯艳芳+ 一、 立法背景——犯罪化的刑法规制机能分析 刑法具有规制机能，即对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明 确国家对该犯罪的规范评价。国家对何种行为处以刑罚，是以一定的利益衡 量为基础的。这样，导致了以下结果：刑法和刑罚保护了国民的利益，同时 使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。而制定刑罚法规的重 点与其说是专门为了保护国民利益，不如说是确保国家权力的顺利行使。面 对上述事实，刑事法规的制定，就是国家在其限度内限制国民的自由，根据 违法时法定的刑罚种类，剥夺罪犯在其他法律上予以保护的利益。因此，对 于刑事法规的立法，必须对由此而产生的利益和丧失的利益进行衡量比较。① 换言之，刑法的规制机能应建立在产生的利益和丧失的利益比较之上。相应 地，刑法对于商业贿赂的规制机能，应奠基于衡量商业贿赂对于个体经济主 体产生的利益与市场经济因此而丧失的公平、和谐环境利益之上。② 具体而言，因商业贿赂可能产生的利益为相对利益，即相对于商业贿赂 现象不存在时所可能获得的利益。商业贿赂现象可能产生的利益为自然人、 公司、企业等经济实体通过商业行贿行为在市场竞争中取得交易机会，使本 实体得以发展。由于收受商业贿赂主体所在单位与行贿自然人、公司、企业 等经济实体进行交易所得利益等于或者小于其与没有实施商业行贿经济实体 上 进行交易所获利益，因此，此处收受商业贿赂主体所在单位交易获得利益不 编 计为商业贿赂现象可能产生的利益。 因商业贿赂现象可能丧失的利益包括：(1)对于生产者而言，商业行贿 者往往是在市场中产品不具有竞争优势者，其通过行贿获得交易机会，使得 产品具有竞争力的经济实体丧失交易机会。长此以往，不利于守法企业的长 久发展，而市场经济的健康主体的减少及其竞争力的减弱必将减弱市场经济 的活力。(2)对于投资者而言，商业贿赂使得商品经济的交换环节背离了价 +山东大学法学院博士研究生、中国海洋大学法学院教师。 ①参见[日]西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第 44—53页。 ②参见《商业贿赂：促进还是阻碍经济发展?》，载《中国经济论坛》2005年第29期。 中国刑法学年会文集 值规律，市场经济因此丧失了公平、公开、和谐的竞争环境，造成外商投资 环境恶化，进而影响国家形象。(3)对于消费者而言，商业贿赂加大了企业 的成本，进而提高了消费者支出，延缓了消费者生活水平的提高。 因商业贿赂可能产生的利益仅是对于部分生产者而言，因商业贿赂可能 丧失的利益则牵涉生产者、投资者和消费者，并最终使得整个市场经济环境 恶化。因此，商业贿赂犯罪化尽管限制了少数经济实体的自由，但保护了国 民利益，确保国家权力安全顺利地行使。所以，应运用刑罚立法对商业贿赂 进行犯罪化规定。 二、 社会背景——公权力与私权利的错位 商业贿赂犯罪的客体是商业贿赂行为侵犯的社会关系。商业贿赂的社会 原因是公权力与私权利的错位，二者的错位导致了市场经济基础的迷失。 中国封建社会的顽强延续造就了公权力的强势与私权利的虚置。君主的 权力与国家权力具有高度的同质性，国家权力处于强势地位；作为个体社会 成员的自由及权利则被统治者以维持国家秩序、社会整体利益的名义所否定， 其权利要求无论在制度设计还是实际操作层面都处于明显的弱势地位。随后， 西方枪炮入侵封建中国，与之相伴的西方文化，尤其是其中对人本身予以关 注和对权利加以强调的法律观念，或主动或被动地为国人所接受，并日渐受 到重视。“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复 着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则约束起来，借以使个人服 从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”① 法律对于建立社会生产和交换关系有着重要意义。市场