论示范法在中国的应用-浙江大学学报.pdfVIP

第36卷第 4期 浙江 大 学学报f人文社会科学版) V.I.36.No.4 2006年 7月 JournalofZhejiangUniyersity(HumanltiesandSoeialSciences) July2006 法学断视角:制度变迁与制度选择 论示范法在中国的应用 翁国民，曹慧敏 (浙江大学法律系，浙江杭州 310028) 摘〔 要〕无论是从法律价值和立法效益的理论上分析，还是从与国际接轨和我国国情的现实需求 上分析，起源于美国、并被国际社会普遍采用的示范法在中国都有应用的必要和可能。虽然中国在应用 示范法的十几年里已经取得了一定的成绩，但仍然存在诸多的不足之处.借鉴国外示范法的理论成果 与立法实践，并考虑中国国情的特殊性，我国示范法的应用主要限千私法的某些特殊领域 由全国性的 法律学会组织相关专家、学者及实践工作人员进行草拟，并通过法定程序予以确定和公布，并进一步确 认示范法在中国作为非正式法律渊源的地位和效力 关〔键词〕示范法;中国;应用;美国 [中图分类号]D99 [文献标志码7A [文章编号]1008一，42X(2006)04一0075一08 由于法律这一概念非常宽泛，可以说每一个社会在法律上都是多元的,[class。近年来，作为其中 “一元”的示范法引起了世界各国的关注。示范法起源于美国，是其国内私法统一化的重要方法:由 于美国是联邦制国家，各州独立立法权的存在，造成 了彼此间法律上的差异甚至是矛盾，为解决州 际法律冲突，示范法便应运而生刃 ‘。此后，加拿大等国借鉴美国的经验推行示范法，客观上也起到 了协调和统一国内法的作用。2。世纪中后期以来，示范法在国际立法中特别是在私法的统一化运 动中得到了广泛运用，其立法成果业已产生巨大影响。 2。世纪末，中国开始了对示范法的研究与实践，并取得了一定的进展。但迄今为止，示范法仍 未引起人们的足够重视:研究不够系统深人，它在中国的应用也还存在着诸多的理论与实践问题。 一、示范法的基本理论 问题 T范法，英文为“modelwal[ ，即由一些官方、半官方或民间的法律机构或者法律职业者提 供的不具有强制约束力的规范，各国或者各地区的立法机关可在此基础上制定相同或类似的法律， 从而达到法律 的统一。 可见，示范法不同于一般意义上的法律，而有 自身的特点，主要表现为:第一，示范性。没有强 制的执行力及约束力，只起着一种基础的示范、模板或者榜样作用。第二，灵活性。相较一般法律， 示范法在制定主体、内容以及实施等方面均有很强的灵活性。第三，开放性。在制定过程中，人们 往往会比较注重考虑各国或各地区间的差异，并尽量协调。第四，补充性。在实施过程中，各国或 [收稿 日期]2006-03-05 [本刊网址 在线杂志1h11p,//www.journals.ziu,edu 作〔者简介〕1.翁国民((1964一)男，浙江杭州人，浙江大学法学院法律系教授，主要从事国际经济法等方面的研究;2c.n0/sor. 敏(1982-)，女，浙江杭州人 浙江大学法学院法律系硕士研究生 主要从事涉外经济法等方面的研究口 浙江大学学报(人文社会科学版) 第 36卷 各地立法机关可对其内容进行补充，也可将其作为现有或即将颁布的法律的补充。第五，超前性。 比如，中国至今都没有统一的国际私法，但 《中华人民共和国国际私法示范法》早在2000年就已出 版刊行。在香港、澳门回归之前，《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》就已预 先拟制 了。 二、国内外示范法应用之现状 源于美国的示范法，如今已在国际范围内引起了人们的普遍关注，尤其在私法领域，它虽不具 有强制实施与执行的效力 .但影响深远 (一)国外示范法现状 在示范法领域，最为成功与完善的当然是美国。美国法学会、统一州法全国委员会、律师协会 等专业性组织，在推动示范法方面发挥了重要作用。在合伙、信托、证据规则、