第二章 公司的设立.ppt.Convertor.doc

第二章 公司的设立 1 问题与架构 【问题的展开】 1、公司设立系列问题：公司成立的判断？设立条件的解读？设立方式的差异？设立中公司的地位？设立的法律后果？设立中的法律责任？ 2、公司名称与住所的意义？ 3、公司登记的类型？ 4、公司章程的效力与内容？ 5、发起人的地位与责任？ 【法条架构】 1、总则（第6-10）：公司设立、成立、名称与住所； 2、第二章第一节（第23-36）：有限责任公司的设立。但是，涵盖了公司设立、公司资本、股东与股权； 3、第四章第一节（第77-95）：股份有限公司的设立； 4、第十一章 外国分支机构的设立（第192-195）； 5、第12章 法律责任中的若干条款。 2 一、公司设立概述 公司的设立，即指遵循法定要件与程序，组织公司团体，并登记成法律上的社团法人。 公司的设立，自客观面而言，始于订立章程，终则为设立登记的一连串程序；自主观面而言，公司的设立是设立人或发起人为组织公司遵循上述程序所为的法律行为即设立行为。 公司即属社团法人，故公司实体的形成，首须订立章程，作为公司组织与活动的根本法则。其次，须确定构成人员的股东组成，以为团体的人的基础。再次，因公司系以营利为目的，故尚须确定公司的资本额，以作为公司团体的营业的物的基础。最后，须设置机关，以为团体的活动基础，以决定并执行公司的意思。历经上述程序，公司的实体即告形成。另外，公司法为维护交易安全，均要求公司将其团体存在公示于社会，故要求公司在主管登记部门登记后，始得成为社团法人。 3 1.1 公司设立与成立 1）发生阶段不同：公司设立是成立的必经程序，发生在公司取得营业执照之前； 2）行为性质不同：设立行为主要是法律行为； 3）法律效力不同：设立失败，设立承担类似合伙的连带责任； 4）解决争议的依据不同：公司设立中的争议解决依据是发起之间订立的设立协议； 1）公司的成立则是设立的法律后果或直接目的，营业执照签发日期为公司成立日期（公7）； 2）公司成立必须向政府机关申请办理登记，是一种行政行为； 3）公司成立，设立行为后果归属公司； 4）公司成立的争议解决，是依据行政法规，是一种行政诉讼。 司考：股东出资瑕疵，影响公司的成立吗？ 4 1.2 公司设立行为的法律性质 问题1, 共同行为？契约行为？单独行为？ 通说是共同行为，即有二人以上在设立公司的共同目的下，进行意思表示一致的行为，是一种多数相同方向的平行意思表示取向一致而成立的法律行为。但是，在设立一人公司之际，应属于单独行为。 问题2, 共同行为说与契约行为说的区别？ 在于：共同行为人之间的关系是“平行融合型”，彼此之间不存在互相给付义务，行为后果是达到共同一致的目的；而契约当事人之间的关系则是“交错同意型”，双方各负对待给付义务，行为后果是各方各有得失。 5 1.3 公司设立的原则 公司设立的立法主义约有四种： 1.放任主义，这一早期的设立主义导致设立公司泛滥而无序。 2. 特许主义，如英国东印度公司，这一王权与商业结合的模式，限制了公司的普遍发展； 3.核准（认可）主义：即公司设立时，除具备一般法定要件外，尚需由主管机关核准，始可成立。 4.准则主义：即法律设立一定的法定要件，凡公司设立合乎要件，即可成立。这一准则主义推动了公司的发展与财富的创造。 （公6）除法律、行政法规另有规定外，具备了公司法规定的设立条件，即可设立公司，不须经过审批【如各种金融机构或特殊行业】 可见，我国公司设立原则上采取准则主义，例外采取核准主义。 司考：股份有限公司的设立须经国务院授权的部门或省级人民政府批准吗—— 旧公司法第77条 — 已取消！ 6 二、公司设立的条件 （公23）有限公司设立的条件： 1、股东符合法定人数； 2、股东出资达到法定资本最低限额； 3、股东共同制定公司章程； 4、有公司名称，建立符合有限公司责任公司要求的组织机构； 5、有公司住所。 （公77）股份有限公司的设立条件： 1、发起人符合法定人数； 2、发起人认购和募集的股本达到法定最低资本限额； 3、股份发行、募集事项符合法律规定； 4、发起人制定公司章程；采取募集设立的，经创立大会通过； 5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构； 6、有公司住所。 7 2.1 股东（发起人）的人数与资格 1）有限公司由1-50人出资设立（公24），承认一人公司； 2）无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人，但可为股东，法定监护人代为行使股东权利；法人为公司设立人的，以营利性法人为限；国家出资设立公司的，以授权行使国有资产出资人职责的机构为限。 1）发起人不同于公司筹备人，须记载于公司章程并认购股份； 2）股份有限公司应当有2-200的发起人（公79）； 3）强调须有过半数发起人在中国境内有住所（公79）。理由：一则有具体发起人办理设