“商事通则”：纠缠在历史与现实中的误会——兼议私法的统一及其现代化研究.pdfVIP

“商事通则：纠缠在历史与现实中的误会 ——兼议私法的统一及其现代化 周友苏+钟凯” 一、导 言 公、私法的划分肇端于古罗马。19世纪时，在以法、德为代表的法典编纂和法制改 革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用①，逐渐形成了大陆法系公、私法划分的深厚 传统。由于迎合了商品经济发展的个人主义思潮，并凭借意大利注释法学派的推波助 澜，从12、13世纪开始，罗马法的复兴运动在欧陆各国或地区展开。据学者考证，中世 纪商人为了突破城邦法和封建法秩序对其利益的束缚，成为欧陆国家选择继受罗马法 的主要动力和客观历史条件。②“商人们……通过创制和宣示，自己创立了城市之法， 并创设了城市法院……淡化了传统秩序的等级性，随之产生的城市交易经济、大规模 商业行为带来较大的类型化需要，增进了精确归纳法律事实和法律适用的合理化。”③ 商人法的出现和罗马法的复兴在时空上的契合，使得私法并未因罗马法的发展而 统一向前，相反在“商人法”的冲击下呈现出二元分化的独特历史轨迹。正是在那时， 近代商法的基本概念和制度才得以形成，并在西方第一次逐渐被人们看做是一种完成 的、不断发展的法律体系。④1807年拿破仑颁布《法国商法典》，标志着商法和民法分 立模式的确立。1900年1月1日生效的《德国商法典》延续了普鲁士普通法关于“商法 +周友苏，四川省社会科学院研究员、教授。 ··钟凯，四川省社会科学院法学所科研人员。 ①参见肖金泉：西方法律思想宝库》，中国政法大学出版社1992年版，第528页。 ②参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学)2001年第4期。 ③[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为考察重点》(上册)，陈爱娥、黄建辉 译，上海三联书店2006年版，第84、85页。 ④参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第406页。 136 “商事通则”：纠缠在历史与现实中的误会 是商人的特别法”的传统，使商人的身份和利益得到进一步的强化。此外，日本、西班 牙、葡萄牙、荷兰、比利时等国也制定了自己的商法典。 商法进入现代社会以后出现了令人关注的变化。最早提出“民商二法统一说”的 是意大利学者摩坦尼利，他主张商法应归入民法典，实现统一。这一学说一度风靡世 界。⑤1937年，瑞士将原本属于商事规范的债务法归人1912年“民法典”，成为了首个 采用民商合一立法体例的现代国家。而罗马法的发源地、原先也采用民商分立体例的 意大利，也在1942年制定了一部包括民商内容的综合性新民法典。该法典的主要指导 思想是“以私主体(而非商人)为利益中心”、“所有私生活反映在一部法典中”以及“私 法的统一是经济发展和历史的统一”。⑥此外，荷兰、土耳其、泰国、匈牙利、俄罗斯等国 也相继采取民商合一体例。美国学者艾伦·沃森在观察到这种现象后甚至断言：“民 法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一方向发展。”⑦ 二、我国商法学界有关民商立法体例观点的回顾 (一)从民商分立到实质商法主义 关于商法的地位与商事立法问题，我国学界曾存在民商合一与民商分立两种主 张。民商合一论者多为民法学者，主张商法的基本规则应并人民法典之中，商事单行 法规则可以独立存在。民商分立论者则多为商法学者，认为商法具有实质的独立性， 应单独制定商法典。在经历了一番短暂而激烈的争论后，学术界并未就有关问题达成 共识，即便是在商法学界内部，其意见也产生了一定的分化。例如，商法学者范健、王 建文认为，“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的 混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”。⑧但总体而言，大部分商法学者均是在 承认商法为民法特别法的前提下，强调商法自身具有的独立性。 近几年来，商法学界出现了两类具有折中倾向的意见：一类是由形式商法主义向 实质商法主义转变的民商分立论，即淡化商法形式上的独立，而注重商法体系上的独 立性；另一类则试图回避民法与商法的地位争议，仅从立法编撰的现实主义出发论证 制定商事基本规则的可行性。两者的共同点在于，在商事立法的体例选择上放弃了鸿 篇巨制的法典化努力，将诉求降格为制定一部统率商事法规一般性、总括性问题的商 事通则。 较早提出制定商事通则的商法学