“就业性别歧视”立法研究 ——美国与瑞典模式对中国的启示研究.pdf

“就业性别歧视立法研究 ——美国与瑞典模式对中国的启示 郭慧敏‘ 在中国向联合国消除对妇女歧视委员会提供的执行《消除一切形式妇女公 约》的国家报告中，为了应对委员会关于中国法律没有性别歧视的定义，对执 行公约影响的质询，坚持认为：没有“歧视”的法律定义并不影响对公约的执 行，并以不同层次法律规定的男女平等原则和禁止对妇女歧视原则作为解释。 在社会主义法治建设过程中，这种解释或有必要，但终不能替代禁止或消除歧 视的立法，法律文本的产生是一种本土需求、经验、国家立法意识和国际环境 及法律通识的结合过程。采用何种立法模式是一国的比较和选择。我们需要结 合国外的经验，建构中国的性别平等立法体系，进而打造一种性别平等的法律 文化；否则，将性别纳入决策主流就是一句空话。本文试就瑞典和美国禁止就 业的性别歧视立法模式作—分析，并从中找到对我们的启示。 一消除性别歧视与实现两性平等——立法目标 反对就业性别歧视立法的目标无疑是保障两性的就业平等，对就业作狭 义的解释，仅仅是就业机会平等，如果作广义的解释，则包括整个职业全程 的每一个方面的两性平等。所以很多学者用“工作”而不用“就业”。就业的 性别平等和反就业性别歧视是一个问题的两个方面。对就业平等权的性别研 究最早来源于20世纪60年代美国民权运动和妇女权利运动。在一些研究中称 为“两性平等工作权”①。这些社会运动不仅要求对社会物质利益和政治权力 ·西北工业大学人文与经法学院教授。 ①多见于台北学者的论述，台北于2002年3月8日实施《两性工作平等法》，也作 这样的表述。 160 国际视野本土实践 进行新的分配和调整；而且对既有的常识及学科知识进行挑战。台湾学者陈 惠馨在《两性平等工作权之理论基础》一文中指出：两性平等工作权，包含 两个基本权利，即两性之间的平等权和工作(就业，或是劳动)权。就业权 作为公民的基本权利之一，经历了就业权观念的发展，18、19世纪认为公民 的工作权仅在损害社会及国家的公共利益时，得以法律限制，20世纪，则认 为工作是一种受益权，是一种社会基本权利，国家不再是保障公民一种个人 式的自由而应促进公民真正的自由，在社会中发展其人格。①焦兴凯认为就业 性别平等立法的主要内容为：一般性别歧视禁止；同工同酬或同值原则的确 立；职业隔离之突破；职业场所性骚扰之禁止；怀孕歧视之禁止；保障母性 及有子女受雇者；积极促进两性平等之措施；申诉及调解机关的设立；境外 适用之确立共九个方面。②无论是平等权还是工作权，要作认真的性别研究和 分析，平等权虽是相对于男性提出的，但须超越预设的男性权利标准。对 “平等”这个多歧义的概念保持清醒和审慎，警惕有时候平等本身蕴涵的不平 等的因素。“就业权”不是一个单一的权利而是一个权利束，权利也是一个需 要清理的概念，工作权不仅是劳动和获得报酬的权利，也包括涉及经济层面 的附带权利，如自由选择工作权，以及要求国家提供充分就业之政策，经济 参与(劳工参与公司决策)，适当工作环境及工作条件(退休休假合理工资工 时)的权利等，如果这些条件达不到，还可以有工业行动的权利，以及享有 失业保险救济待遇。当国家将工作权(社会权)具体落实在宪法中时，除国 家权力机关必须特别保障社会经济弱者外，更重要的是国家必须积极架构各 种保障制度，以预防新的弱者产生。只有就业权没有平等权，只能产生新的 性别隔离和女性就业非正规化和职业的边缘化。 在权利实现方面，平等工作权与自由权不同，对于自由权国家只要提供 一个自由实现的环境，对自由侵害加以干预就可实现，主要是不作为消极禁 止方式就可能实现，而平等权的实现是国家要承担起积极作为的责任才能有 效。因为要求平等者必是多种资源及能力的弱势者，靠自身的力量不足以通 过自由竞争达到平等。比如女性，历史决定了妇女进入职场是一个后来者。 历史上的法律也决定了难有妇女的声音和表达渠道。所以就业的性别平等权 的实现需要国家和政府的积极行为，立法机关的积极立法，行政机关的政策 ①陈惠馨：“两性平等工作权之理论基础”，载《台北政大法学评论》1994第51 ②焦兴凯：“两性工作平等法制之国际趋势”，载《劳工法论丛》，台北元照出版公 司2000年版，第131—137页。 “就业性别歧视”立法研究