渎职罪中“徇私舞弊”犯罪研讨.pdf

渎职罪中“徇私舞弊犯罪研究 渎职罪中“徇私舞弊”犯罪研究 黄奇中+ ～ 一 引言 刑法分则第九章渎职罪中有关因“徇私舞弊”而犯罪的规定有许多，具 体包括以下一些规定：(1)第397条第2款规定，“国家机关工作人员徇私 舞弊，犯前款罪的，处……本法另有规定的，依照规定。”(2)第401条规 3) 定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪；(3)第402条规定的徇私舞弊 不移交刑事案件罪；(4)第403条规定的滥用管理公司、证券职权罪；(5) 第404条规定的徇私舞弊不征、少征税款罪；(6)第405条规定的徇私舞弊 发售发票、抵扣税款、出口退税罪及违法提供出口退税凭证罪；(7)第410 {L}i{忙；!；；＼、＼ 条规定的非法批准征用、占用土地罪； (8)第411条规定的放纵走私罪； ＼ ＼＼＼ (9)第412条规定的商检徇私舞弊罪；(10)第413条规定的动植物检疫徇 私舞弊罪；(11)第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪；(12)第 418条规定的招收公务员、学生徇私舞弊罪。此外，刑法第399条第l款虽 未用“徇私舞弊”的措辞，但用了“徇私枉法、徇情枉法”这样类似的概 念；而第399条第4款(根据《刑法修正案(四)》修改)则直接用“司法 工作人员收受贿赂，有前三款行为的……”的表述。这些规定其实也是徇私 舞弊的行为，因而也属于徇私舞弊犯罪。渎职罪中如此频繁地使用“徇私舞 弊”的概念，那么，“徇私舞弊”的准确含义是什么?“徇私舞弊”的法律性 质是什么，即它是定罪情节，还是量刑情节?在是定罪情节的前提下，它是 客观要件还是主观要件?在“徇私舞弊”又构成其他犯罪的情况下，属于何 种罪数形态，该如何处理?“徇私舞弊”犯罪中共犯如何认定及处理?等等。 这些问题是刑法理论上尚未很好解决而司法实践中又急需解决的问题，本文 试就此一陈管见。 一、 “徇私舞弊的含义及法律性质 (一)“徇私舞弊”的含义 “徇私舞弊”的字面含义是指为了私情而做不合法的事情和以欺骗的方 式做违法乱纪的事情。“徇私”和“舞弊”表面上是并列的关系，但应该认 ·华侨大学法学院讲师。 中国刑法学年会文集 为二者的重点在“徇私”。一方面，仅以欺骗的方式做违法乱纪的事情而不 是为了私情的，理应不构成“徇私舞弊”；另一方面，为了私情而做不合法 的事情，一般情况下往往采取了弄虚作假的欺骗手段，但并不刻意强调欺骗 的手段。因此，“徇私舞弊”也可解释为为了私情而弄虚作假进行违法乱纪 活动。据此，上述“徇私舞弊”的种种犯罪行为就是为了私情而弄虚作假进 行滥用职权的各种严重损害国家和人民利益的行为。①当然，如果不是“徇 私舞弊”而滥用职权的，虽不构成上述相关的“徇私舞弊”犯罪，但如果情 节严重的，仍有可能成立刑法第397条第1款规定的滥用职权罪。这里需要 进一步明确“为了私情”的含义。本文认为，“为了私情”即指为了个人利 益。一方面，“为了个人利益”，不限于为了行为人自己的利益，也包括行为 人为了第三者的利益，并且这里的“第三者”也可以是包括复数的自然人的 小团体、小集体，但不宜包括单位。②因为将单位理解为“个人”，超出了 “个人”本身的语义范围。另一方面，这里的“利益”不限于物质性的利益， 也包括精神上的利益，如憎恨、感激等私人感情。 (二)“徇私舞弊”的法律性质 如前所述，“徇私舞弊”的法律性质涉及两方面的问题：一是“徇私舞 弊”在前述有关犯罪中是定罪情节，还是量刑情节?二是如果是定罪情节， 那么它属于客观要件还是主观要件?以下分别予以分析。 关于第一个问题，上述引言中第2项至第12项由于刑法都明文规定以徇 私舞弊为有关犯罪的前提，因而可以认为是定罪情节无疑。只是有关司法解 释在罪名的