渎职犯罪中若干法律适用问题研讨研究.pdfVIP

渎职犯罪中若干法律适用问题研讨 (一) 渎职犯罪中若干法律适用问题研讨 朱平4 渎职罪是针对国家工作人员的渎职行为设置的一类犯罪，随着犯罪形势 的变化和国家刑事政策的调整，关于渎职罪的立法规定有一个发展变化的过 程。现行刑法与1979年刑法相比，在罪名设置、犯罪构成要件等方面都有较 明显的变化。1999年12月25日颁布实施的刑法修正案，对于国有单位人员 实施渎职犯罪的犯罪构成和量刑进行了修改，2002年12月28日全国人大常 委会立法解释对渎职罪的犯罪主体又作出了新的诠释，这些变化反映在实践 中，形成了一些难点问题，急需解决。本文拟就实践中关于渎职罪适用的几 个突出问题进行探讨，以求得较合理的解决方案。 一、对于跨越《刑法修正案》的渎职行为如何适用法律 关于国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受 重大损失的渎职行为，依照1979年刑法的规定，应以玩忽职守罪追究刑事责 任。1997年修订刑法时，将玩忽职守罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员， 同时设置了签订、履行合同失职被骗罪和徇私舞弊造成破产、亏损罪。据此， 对于国有公司、企业人员因严重不负责任或者滥用职权(无徇私舞弊情节)， 致使国家利益遭受重大损失的渎职行为，不能以犯罪论处。1999年12月25日， 全国人大常委会通过了《刑法修正案》，对1997年刑法第168条“徇私舞弊造 成破产、亏损罪”的规定进行了修改，规定对于国有公司、企业、事业单位的 工作人员由于严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为， 以国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥 用职权罪追究刑事责任；并对具有徇私舞弊情节的，作为国有公司、企业、事 业单位人员失职罪，滥用职权罪从重处罚。这样，就存在对于国有公司、企业 工作人员在1999年12月25日以前实施的玩忽职守、滥用职权(无徇私舞弊情 节)给国家利益造成重大损失的行为，能否追究行为人刑事责任的问题。 根据刑法第12条第l款规定的从旧兼从轻原则，对于《刑法修正案》 实施以前发生的国有公司、企业人员渎职行为(不包括徇私舞弊行为)，尚 未处理或者正在处理的，均不能按照刑法修正案追究刑事责任。①也就是说， ·北京市高级人民法院刑二庭法官，中国政法大学刑法专业博士研究生。 ①最高人民法院刑一庭、刑二庭主编：《刑事审判参考》，法律出版社2002年版，第227页。 中国刑法学年会文集 只要行为人无徇私舞弊情节，无论在何时被查获、处理，均不能以犯罪论处。 这在适用法律上一般不存在异议，但如何理解这里的渎职行为则还是一个需 要进一步明确的问题。渎职行为是单纯指国有公司、企业人员严重不负责任、 滥用职权的行为本身，还是同时包括渎职行为所造成的危害后果?如果渎职 行为仅单纯指严重不负责任、滥用职权的行为，不包括渎职行为造成的损害 后果，则对于国有公司、企业人员在1999年12月25日前在履行职务中严重 不负责任、滥用职权的，渎职行为所造成的损害后果在1999年12月25日 《刑法修正案》颁布实施后发生的，应认定该渎职行为没有跨越刑法修正案， 因此，应适用1997年刑法关于徇私舞弊造成亏损罪的条款，如行为人不具备 徇私舞弊情节，则不构成犯罪。反之，如渎职行为不仅指国有公司、企业人 员严重不负责任、滥用职权的行为，还包括渎职行为造成的损害后果的，则 对于国有公司、企业人员在1999年12月25日前在履行职务中严重不负责 任、滥用职权的，所造成的损害后果在《刑法修正案》通过后发生的，应认 定该渎职行为跨越了《刑法修正案》，从而应适用《刑法修正案》，不适用1997 年刑法。据此，如渎职行为不具备徇私舞弊情节，也不影响犯罪的构成。 一种观点认为，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，滥用职权罪的 犯罪构成要求渎职行为与造成重大损失的损害后果同时具备。对于过失犯罪 而言，犯罪后果是必要构成要件，没有危害后果的，不构成犯罪。因此，应 把犯罪后果与行为本身统一起来，只有犯罪后果实际发生了，犯罪构成才具 备，方能认定为