法律发现理论的发展进路——兼评宋鱼水审判方法对我国法学方法论研究的启示研究.pdfVIP

第三编裁判方法理论问题635 法律发现理论的发展进路 ——兼评宋鱼水审判方法对我国法学方法论研究的启示 陕西省西安市中级人民法院孙海龙 北京航空航天大学法学院董倚铭 一、法律发现的内涵 从文革结束思想意识领域拨乱反正至今二十余年的时间里，我国的法制建设和法学研 究都有了长足的发展，不论是在法学基础理论的研究领域，还是在司法实践的创新领域都 取得了喜人的成果。然而长期以来学界对法律发现或者说法学方法论领域的研究成果并不 多，以至于“法律发现”对于国人甚至是相当一部分法律工作者来讲还是一个相当陌生 的概念。“发现”有“找到”的意思，所以法律发现一定意义上可以理解为法律的找到， 发现法律的过程也便是一个找法的过程。然而提到找法，相当一部分人的脑海里会出现这 样一幅图景：一位法律从业者——法官或是律师在那里翻法典查法条。当然我们不能说这 种对于法律发现含义的理解是一种完全的误读，但至少可以肯定它是十分不全面和狭隘 的，如果在某种意义上说这种朴素的理解依然在一定层面上揭示了法律发现之现象的话， 那也是整个法律发现范畴的冰山之一角。 根据国内为数不多的关于法律发现的研究成果，我们可以从不同的角度来理解法律发 现的内涵。“法律发现是欧美法学家的常用术语。是指在某一特定的制度内用来发现与解 决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以 法律发现有时也被人们称之为法律方法。”①从中我们不难看出法律的发现首先是一种司 法中的过程，而法律方法或者说法学方法论就是关于在司法过程中如何发现法律的学问， 而在这个意义上法律发现的含义与法律方法和法学方法论就有了概念上的通约性。法学方 法论是一种对法官具有支配力的理论，它的目的是找到一种对个案而言正当合理，同时又 符合现行法的裁判方法。②法律发现中蕴含着法律适用、法律推理、法律解释等概念的成 分，但它又不同于它们其中的任何一个。本文所讨论的法律发现正是在法律方法意义上展 开的。 对于法律发现理论或者说法律方法研究的必要性陈金钊教授在其《司法过程中的法 律发现》一文中给出了三条理由：(1)当今社会的法律很多，法官不可能全部掌握，而 ①②陈金钊：《司法过程中的法律发现》，摘自刘士国主编：《法解释的基本问题》．山东人民出 版杜2003年版，第217页。 636司法能力建设与司法体制改革问题研究(下】 每一个具体案件中所要加以适用的法律是极其有限的。法官的责任就是要在浩如烟海的法 律条文中，去发现、寻找所要解决案件的相关法条(被称为法律的识别)。(2)法律适用 是以法律解释为前提的，因而法律适用就意味着法律解释，没有法律解释就不可能有法律 适用。(3)成文法律是关于事物和行为的共性规定，它与具体案件相遇，必须经过法官 的审慎思维，才能发现针对个案的裁判规范。① 笔者以为除了陈教授从微观层面所述之理由外，结合我国现状还应把法律方法研究的 必要性提高到法治化的推进和法学学科发展的高度。首先，长期以来我国的法学研究呈现 出“两极分化，中间断层”的不良现象，理论法学虽然一片繁荣，但大多在纯理论方向 走得越来越远，片面从价值性、应然性做文章，而较少关注中国本土的司法实际；与此同 时我国的司法改革实践由于缺乏统一且具科学操作性的理论的指导，虽然近年来改革取得 了一些成果。但总体表现出支离破碎、各自为政而缺乏统一性、连贯性的特点。法学理论 或者说法理学包括法律哲学和法律方法两个部分，他们地位同等重要，在研究中不可偏 废，而且加强法律方法的研究对于法治初建的我国来讲更具紧迫意义。法治是一种政治统 治的方法，法学方法则主要是围绕法治如何实现的方法，即方法之方法。②法治社会所需 要的方法论在大规模的立法活动结束后主要应指向法官等法律职业者适用法律的方法论即 实用法学之方法论。其次，法学方法论的研究有利于建设一支高素质的职业法律人队伍。 长期以来，我国的法官由于体制内外的原因，业务素质参差不齐，而与司法实践直接相关 的法律方法的学习和演练是法官职业化建设的必修课。正如有的学者所言“法学方法论 及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的‘法匠’、而不想当法学家的法律人而 言，必定会被认为是没有必要加以重视的学问；而他也永远不可能知道，这种基础法学的 涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。”③