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怎样确定挂靠建筑行为的营业税纳税人　　案情：某县地税稽查局在对一房地产开发企业检查中发现：该企业为使综合楼工程由其下属的一个无建筑资质的工程队承建，将该工程队挂靠到一个具有一级资质的建筑公司，并与该建筑公司签订了建筑合同。实际上，综合楼项目全部由其下属的工程队建设。在整个施工过程中，房地产企业自购材料、自行组织施工，并建立了综合楼项目工程账，房地产企业账面发生的工程预付款实际是工程队施工支出，建筑公司只是在账务处理上挂往来账，工程款全部转到房地产企业下属的工程队账上，建筑公司仅收取一定的管理费。此案在县地税局重大税务案件审理委员会审理时，就该案营业税纳税人到底是谁产生了意见分歧。对无资质的工程队，为了承包基建施工工程，采取挂靠到具有建筑施工资质的建筑公司的方式从事建筑业务，这种情况下谁是建筑业营业税的纳税人？案件审理委员会成员有二种不同意见：一部分人认为挂靠人即工程队是营业税的纳税人；一部分人认为被挂靠单位即建筑公司是营业税的纳税人。持“挂靠人是营业税纳税人”观点的理由是：1、工程施工是房地产企业下属的工程队完成的，建筑公司并没有参加施工；2、建筑工程的施工收入是房地产企业下属的工程队取得的，建筑公司只收取管理费。依据《营业税暂行条例》第一条规定和《营业税暂行条例实施细则》第十一条规定，从实质经营上看经营主体，挂靠人是建筑业营业税的实际纳税人。持“被挂靠单位是营业税纳税人”观点的理由是：1、按照建筑行业管理法规的规定，无建筑资质的单位不能承包建筑工程；2、工程施工合同是房地产企业与建筑公司签订的；3、工程完工结算，建筑公司虽未直接取得工程收入，但在账务上作了收入处理。根据《营业税暂行条例实施细则》第四条规定和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条规定，从形式经营上看经营主体，被挂靠人是营业税的纳税人。笔者赞同“被挂靠单位是营业税纳税人”观点。对无资质的建筑施工队，为了承包基建施工工程，而采取挂靠具有建筑施工资质的建筑公司名义从事建筑施工经营业务，谁是营业税纳税人的认定，笔者认为不仅应当从实质经营上看经营主体，更应当从经营形式上看经营主体，并将其作为一个统一的整体进行分析。1、根据《建筑法》及有关司法解释的规定：以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；以被挂靠单位的名义签订合同，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。该公司综合楼项目是由具有一级资质的建筑公司签订承包合同的，建筑公司把综合楼作为一个工程项目，派出管理人员进行施工管理，具体的工程施工聘请房地产企业下属的一个施工队伍负责。同时，建筑公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。依据《营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳营业税”；《营业税暂行条例实施细则》第四条规定:“条例第一条所称提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指有偿提供应税劳务、有偿转让无形资产或者有偿销售不动产，但单位或个体经营者聘用的员工为本单位或雇主提供应税劳务，不包括在内”。从本案看，提供建筑劳务的是建筑公司，而房地产企业下属的工程队只是建筑公司聘用的施工队伍而已。2、根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外”之规定，对承包经营的，其纳税义务人的确定应以是否具有独立的生产经营权以及财务上是否独立核算为标准。在本案整个施工过程中，虽然都是由房地产企业下属的工程队自购材料组织施工，但未改变被挂靠单位的名称，未变更工商登记和税务登记，一切都以被挂靠单位名义从事生产经营活动，履行被挂靠人的经营权。房地产企业下属的工程队虽然建立了综合楼项目工程账，但其没有独立的经营权，一切生产经营活动只是依附建筑公司所得。因此，应当以建筑公司为纳税义务人。3、在整个工程结算过程中，房地产企业按照合同规定的期限向建筑公司支付了合同价款及其他应当支付的款项，建筑公司按规定开具了建筑业发票。但在支付的方式上，房地产企业向建筑公司支付的工程款未通过建筑公司账户，而是直接打入工程队账户购买材料等，在帐务上作预付工程款处理，相应，建筑公司在账务上作预收款处理。根据《营业税暂行条例实施细则》第十一条规定，“负有营业税纳税义务的单位为发生应税行为并向对方收取货币、货物或其他经济利益的单位”。从二个企业的账务处理上可以看出，房地产企业向建筑公司预付了工程款，建筑公司也作了预收款处理，所以，建筑公司也应为纳税义务人。综上所述，可以看出房地产下属的工程队，从签订承包合同、工程施工