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劳动法案例分析 之 劳务派遣篇 案例 2008年4月，冯某与s律所上海代表处签订聘用合同，约定 冯某在该代表处担任法律顾问。2008年6月，冯某与w公司 签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定w 公司派遣冯某至s律所上海代表处工作。2009年3月，s律所 上海代表处告知冯某因受金融危机的影响、客观情况发生 重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用关系 将于一个月后终止。2009年4月，s律所上海代表处告知w公 司已将冯某退回，w公司遂为冯某开具退工证明，解除双方 间的劳动合同。 后冯某诉至法院，要求s律所上海代表处恢复用工关系、w公 司继续履行劳动合同，要求s律所上海代表处支付自终止聘用 关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资及赔偿金并缴纳 该期间的社会保险，并由w公司承担连带责任。 判决 结果 一审判决：冯某与w公司签订的劳动合同继续 履行至劳动合同解除或终止时止;w公司按照上 海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关 系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资; w公司按照本市最低工资标准的相应缴费基数 为冯某缴纳自2009年4月起至劳动合同解除或终 止之月期间的社会保险费;驳回冯某的其余诉讼请求。 二审判决：驳回上诉，维持原判。 本案诉争焦点 用工单位(s律所上海代表处)可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位(w公司)? 劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系? 2 本案件适用的法律条款 对劳动派遣中用工单位的退回权和劳务派遣单位的解除权，劳动合同法第65条第二款做了规定： 被派遣劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳动派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作 任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第40条：有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知 劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作 也不能从事用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任 工作的 返回 案例分析 争议焦点之一： 用工单位可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位这一问题。 对这个问题存在两种不同相反的观点： 用工单位无权以第39条和第40条第一、二项之 外的理由将劳动者退回派遣单位 用工单位退回被派遣劳动者并不受到第39条和第40条第一、二项规定的约束（法院采用） 2 1 观点二：用工单位退回被派遣劳动者并不受到第39条和第40条第一、二项规定的约束 ①劳动者有劳动合同法第39条或第40条第一、二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法的有关规定，可以与劳动者解除劳动合同； ②除上述情形外，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不可以与劳动者解除劳动合同； ③换言之，劳动合同法第65条中涉及的第39条和第40条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制，而并非是对用工单位退回劳动者的限制； 理由如下 首先，从劳务派遣中三方关系的本质来看，劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应履行对劳动者的义务，与劳动者订立劳动合同，两者之间是劳动法意义上的劳动关系; 而用工单位与劳动者之间是使用关系，其本质是民事关系。三方关系的本质决定了用工单位在结束劳动力的使用方面所受到的限制不应当高于标准劳动关系中用人单位所受到的限制; 其次，从劳务派遣这一用工方式的目的来看，劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求，如果在用工权上对用工单位比劳务派遣单位更为严格的限制，无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖。 案例分析 争议焦点之二： 劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系？ 与标准劳动关系相比，劳务派遣的最显著特征即劳动力的使用与雇佣出于相分离的状态。 正是由于劳务派遣单位并非劳动力的实际使用单位，故劳务派遣单位无法如标准劳动关系中的用人单位一般以客观情况发生重大变化为由解除