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员工内训担保法
保证期间与保证债务诉讼时效期间的关系:(1)惟保证期间未经过,才有保证债务诉讼时效期间适用的机会(必要);否则,保证债务(责任)不存在,其诉讼时效期间也就不存在了。(2)保证期间未经过,不意味着保证责任最终能实现。实现与否,在以后岁月里还要看其诉讼时效期间的经过与否:诉讼时效期间经过,胜诉权丧失,不受法律保护;诉讼时效期间未经过,受法律保护。 保证债务诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系,参见《担保法解释》第36条。总结如下:(1)主债务诉讼时效中断,一般保证债务之诉讼时效随之中断,但连带保证债务不随之中断;(2)主债务诉讼时效中止,保证债务均随之中止;(3)保证债务诉讼时效的中止、中断,对主债务诉讼时效无反作用。 物保与物保并存于一债权时,其权利如下:仅有两个条文规范,即《担保法解释》第75、123条。(1)债权人放弃债务人物保的,其他物保人在弃权范围内免责。(2)两个第三人提供的抵押并存于同一债权的,有约定的从约定;无约定的,推定为连带共同抵押。 注意《担保法解释》第42条第2款保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。及第44条第2款债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。 掌握《担保法解释》第45条债权人知道或者应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。第46条人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权,预先行使追偿权。 《担保法解释》第54条有两层含义:(1)按份共有人随时有权以其份额设定抵押,无须征得其他共有人同意。(2)共同共有人以共有财产作抵押,原则上应以全体共有人同意为要件。某一共同共有人擅作抵押,应作无效处理。但其他共有人明知而沉默的,推定其同意。 依《担保法解释》第55条,抵押权与执行权的关系如下:(1)先抵押,后被扣押的,将来拍卖、变卖抵押时,抵押权优先于执行权;(2)先被扣押,后再设抵押的,该抵押无效。 应注意,流质的核心特征在于实现抵押权时,未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有,故有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。如甲有汽车一辆抵押给乙,担保债权15万元。但到期甲不能还债,甲、乙协商,以该汽车作价15万元给乙,可否?当然可以。又如,在上例中,甲委托某拍卖行拍卖汽车,乙能否作为竞买人参加拍买?当然可以。换而言之,在抵押物拍卖、变卖、折价时,抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动。 一定要注意第41条(当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。)和第43条(当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。)规定的区别。 注意《担保法解释》第58条的内容:当事人同一天在不同的法定登记部门登记的,视为顺序相同。 应当注意,《担保法解释》第49条变相减弱了《担保法》第41条的僵硬性。因为即使未办理登记手续,但只要在一审法庭辩论终结前补办了登记手续,还可以认定抵押有效。并且,该条第2款申明,不办理抵押物登记手续,不得对抗第三人。 第47、68条规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权,而非所有权,孳息所有权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起,而质权人的孳息收取权无此限制。 《担保法解释》第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定,但第66条则规定的是相反情形:先抵押后出租的,租赁合同对受让人不具拘束力(第1款)。 注意《担保法解释》的赔偿责任规定。第66条第2款抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自已承担。 注意《担保法》第48条抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。与《担保法解释》第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。及《担保法解释》第67条(抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。)中的用词有区别。 掌握抵押权的不可分性:《
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