第十一讲 法律方法比较1.pptVIP

第十一讲 法律方法比较 梁兴国 法律方法的涵义 法律方法 法律方法不同于法学方法 英美法系判例适用 一、遵循先例 遵循先例是英美法系判例法适用的最基本方法。 遵循先例指法院以前所作判决所含有的法律原则或规则，对以后同类案件有约束力或劝导力。 二、遵循先例的历史 它是一种传统和习惯，没有任何明文的一般性规定。 12世纪普通法形成之初，遵循先例的习惯开始逐步形成。 16世纪随着判例汇编的出版，遵循先例的惯例逐步确立。 1898年最高法院审理伦敦电车公司诉伦敦市政府案件中最终确立这一惯例。 英美法系判例适用 三、遵循先例的适用规则 先例的纵向约束规则：高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力 先例的横向约束规则：法院的判决对本院以后处理同类案件具有约束力 先例的说服力规则：高级法院的判决对其他司法管辖区的法院和同级法院的判决具有说服力 英美法系判例适用 四、遵循先例的一般运用 讨论先前案件 从先前案件的处理中确认具体规则 抽取更高层次的规则或原则 当下案情与先例比较 规则援引 作出判决 英美法系判例适用 五、先例区别技术 识别：区别当下案例与先例事实的不同 解释：扩大或缩小先先例的判决理由部分和附带意见部分 否决：高级法院对下级法院判决予以否决 制定法衡量： 法律原则衡量： 正当性原则衡量：英国最高法院1966年声明：“本院虽将自己先前的判决通常视 为具有拘束力，但是如果认为违反自己先前的判决是正当的，则可以违反它。” 大陆法系判例适用 大陆法系国家没有遵循先例的习惯和传统 实践中，大陆法系高级法院的判决深受下级法院尊重 达维在《法国法律制度》中指出：“法国法院尽管没有正式的遵循先例的原理，但仍象其他国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院的判决……下级法院对待法国最高法院判决的态度，实质 颇类似于普通法各国下级法院对待上级法院判决的态度。” 大陆法系国家使用先例的情形： 部分领域遵循先例成为一种制度 先例作为规范寻找或选择的参考 先例作为前见形成的指引 大陆法系判例适用 总结： 观念层面：经验主义 理性主义 方法论层面：归纳法 演绎法 路径层面：从案件到案件推理 从规则到案件 “在普通法法律家富有特性的不学说、思想和技术背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决……即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。”庞德 英美法系制定法的适用 制定法必须经过解释才可适用 矛盾的解释规则： 字面规则：如果制定法条文含义明确，必须遵守制定法文字，即使导致明显的荒谬结果亦然。立法机构的做法是否荒谬这个问题，与法院毫不相干。 澄清文义规则：根据目的来说明规则意义。 黄金规则：如适用制定法导致明显的不正义则不能适用制定法。 如果制定法经过解释还不能适用，则适用判例法来解决案件。 法官从未将制定法作为司法创制的起点。 英美法系制定法的适用 总结： 司法经验主义：注重案件到案件的处理，对于制定一般规则预先规范社会生活，看作是危险的或不自然的。 法官与立法者之间的对立关系：法官视每个偏离判例法的制定法是一种例外，认为必须加以狭义的解释。“议会往往把法律改得更糟，而法官的任务是把它干预的害处尽可能加以限制在最小的范围内。” 大陆法系制定法的适用 一、严格适用法律 对事实进行抽象 对事实进行分类 提升其抽象性达到规范所要求的条件 二、解释法律 诸种解释方法 三、创制法律 现有法律规则中没有可用规则 虽有可用规则但属于原则性规定 “制定法正在失去它先前所具有的突出地位”“现在它只不过是一种普遍确信的表达。”