公法发展和公法研究创新.PDFVIP

·笔 谈 · 　 公法发展与公法研究创新 编者按：设立于 年 月的 《法学研究》青年公法论坛，定位于国内青年学者的公法学 ２０１１ ８ 术交流平台，主旨在于引导青年学者在公法研究的选题、方法、材料、思路等方面不断反思、创 新，推动中国公法研究沿着严谨、务实、深入、学术的方向发展，是本刊推动中国法学研究转型 的具体努力之一。论坛第一期年会于 年 月 日在中国社会科学院法学研究所召开。主 ２０１１ １１ ２０ 题为 “公法发展与公法研究创新”，内容涉及：近代以来中国公法的变迁，中国公法学说史，中 国公法学的时代使命，公法研究的理论前设，公法研究方法的反思与创新，公法研究与私法研究 的分野与融合等。来自全国十几所学术机构的 位青年才俊参加了论坛。代表们围绕论坛主题 ２８ 各抒见解，精彩纷呈。本刊现选发部分讨论，以飨读者。 违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护 于 飞 　 内容提要：“背俗故意致损”，是在权利和利益区分的基础上进行侵权法思考必然会遭遇的一个问 题。德国民法典立法者设立第８２６条时，并不具有利用该条将法律与道德、习惯等法外规范相连 通的直接目的。第８２６条的功能在后世学说的解释中形成了形式功能与实质功能两大功能群。试 图为 “背俗”设置实质判断标准的实质功能越来越受到学者的批判，并且在学说上出现了将纯粹 经济损失保护作为第８２６条核心功能的观点。故意要件的本质是在缺乏社会典型公开性的纯粹经 济损失领域维持行为人的预见性。法解释对该要件有所软化，但不宜将故意降低为重大过失。背 俗要件的判断标准存在于判例之中。应当借鉴动态系统理论，以本土判例为素材，建构我国的 “背俗故意致损”判例类型。纯粹经济损失概念并不表达一个真正的类别，而是包含了千差万别 的事物，该领域不存在一般保护规则。“背俗故意致损”只是纯粹经济损失保护中的 “最小值”。 应当建立特别规范、保护性法律和 “背俗故意致损”三层纯粹经济损失的立法保护体系。 关键词：背俗 故意 纯粹经济损失 　 　 · · １ 知识产权的制度风险与法律控制 吴汉东 内容提要：在风险社会的语境中，知识产权法是一种制度文明，也是一种可能存在的制度风险。 诸如文化风险、生态风险、基因技术风险、网络风险等，主要是知识产权制度的 “内生性”风 险。如何克服现行知识产权法律制度和法律秩序的先天性缺陷和潜在危机，提高风险意识，增强 风险识别能力，寻求风险治理机制，是国际知识产权界共同面临的时代问题。知识产权制度风险 的法律治理必须秉持价值理性与工具理性统一、权利观念与责任观念统一、法律控制与技术规制 统一等理念，并通过传统知识保护、公共领域保留、开放存取及知识共享协议、知识创新奖励等 制度的替代和补充，形成一个应对风险社会的观念体系和制度系统。这是应对知识产权制度风险 的法律举措，也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径。 关键词：风险社会 知识产权 制度化风险与技术性风险 法律控制 　 　 　 一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议 ———最高人民法院公布的 号指导案例评析 ２