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研究中国大陆外国法难以查明的原因 　　 一、外国法的定性不是中国外国法难以查明的原因 　　 长久以来，对于外国法在法院地的性质，主要有事实说、法律说和特殊事实说。其中， 事实说认为，外国法应当由当事人查明; 法律说则强调法官知法，认为法官应当担负外国法的查明、鉴别、适用工作。甚至，发现当事人所忽略的外国判决 特殊事实说则主张，查明相关的外国法律法规，是法官和当事人共同的责任。事实上，无论采用上述哪种学说，对外国法查明都没有太大的实际影响。因为，采纳事实说还是法律说，只是在责任分配谁多谁少上做些调整，而非将责任完全分配给法官或当事人其中一方承担。所以，从这个意义上而言，只要责任分配明确，律师或法官都能单独或共同为当事人有效地查明外国法。此外，值得注意的是，不少在实践中增设例外规定或改变原有理论基础的国家，也没有发生外国法查明明显受阻的现象。英国是典型的主张事实说的国家。 　　 在英国，当事人需要就其所意图适用的外国法进行举证证明，除非法院认为， 当事人意图适用的外国法属于英联邦国家，并且根据《1859 年不列颠法律查明法》，法院可以发布查明外国法的命令。美国对外国法的定性经历了从事实说向法律说的转变。传统上，美国法院基于当时查明其他州或外国的法律通常十分困难，甚至有时几乎不可能的原因，将其他州或外国的法律视为事实，并且，只对被视为法律的本州法律进行司法认知( judicial notice) 。1927 年开始，加利福尼亚州法院开始对其他州的法律进行司法认知。1966 年，美国《联邦民事程序规则》规定: 对于当事人提出的外国法，法院应将其视为一个法律问题( 而非事实问题) 。 具体而言，美国各州的地方性法律，也即法院地法( The local law of the forum) ，将决定该特定外国法属于法律问题还是事实本身的问题，当事人双方举证责任的分配方式，以及外国法查明的方式，等等。此外，有些州还规定，在外国法查明失败的情况下，法官将被赋予查明外国法的责任。在大陆法系国家中，《德国民事诉讼法法典》一直适用法律说，强调法院对于法律发现( Rechtsfindung) 的独立的裁量权，不受当事人的法律观点的约束。而《瑞士国私法》则规定， 法院须以其职权查明外国法，在此过程中，可以寻求当事人的合作。由此可见，采用事实说还是法律说，归根到底，只是对外国法查明的责任分配和举证责任的调整，其学说本身并不是中国外国法难以查明的原因。 　　 二、外国法查明的方法不是中国外国法难以查明的原因 　　 当前中国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10 条和《最高人民法院关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释( 一) 》第17 条，承担外国法查明责任的是人民法院、仲裁机构、行政机关和当事人。上述主体对于其希望适用的外国法承担主动提供相关证据的义务。这种查明方法和英国、美国、德国、瑞士、奥地利等很多国家近似。在英国，外国法通常由专家证人的方式予以证实。与之共同提交法庭的，还有该外国的相关立法、判例，并由专家证人对上述立法、判例提供解释或评价。在专家证人的资格上，英国规定，外国的法官或执业律师可以成为外国法查明的专家证人。 并且，殖民地总督、大使、领馆官员、副领事、公证员、法学教师、主教等任何人，如果能从职业或行业中获得外国法实际知识的人，即有资格成为专家证人，不论执业与否。美国的《联邦证据规则》第702 条规定， 鉴于他的知识、技能、经验、训练或经测试符合要求的教育，符合作为专家的要求，可以作为( 提供外国法的专家) 证人。而以德国、瑞士则要求法官主动查明外国法，甚至强调，这个义务是以审判员的崇高职务作为基础的。如果要适用外国法，德国法院会要求汉堡马克斯- 普朗克比较法与国际私法研究所( Max - Planck Institutefor Comparative and International Private Law Hamburg) 来协助查明。与之类似，瑞士法院会要求瑞士比较法研究所( Institut Scisse DetroitCompare) 提供协助。由此可见，中国外国法查明的立法本身，确实借鉴了其他国家的经验，并没有脱离实际。 　　 三、配套措施不完善是中国外国法难以查明的症结所在 　　 当今中国外国法查而不明， 适而不用的尴尬境况，是中国外国法查明的配套措施不完善的缘故。具体而言，是外国法人才的缺乏和检索外国法相关的搜索引擎与数据库的缺乏。其一，中国法官整体专业素质不够，使得外国法查明程序脱节。众所周知，法官在司法审判中扮演着无可替代的裁判人和监督者的角色。由于历史和教育原因，中国法官整体专业素质不够。2012 年，北京市法官中，硕士以上学历的仅占半数左右，该指标在全国的平均水平竟