祭祀权-法权认知与制度再造 .docVIP

祭祀权:法权认知与制度再造 　　摘 要：祭祀权是有利益关系的生者对死者的哀吊、追思并葆有特定权益的权利。祭祀行为、仪式及其所蕴含之身份性、人格性、财产性利益是否构成一种法权，在现代社会无疑是一种挑战。作为一种古老的风俗遗存，祭祀权的确证不仅可以明晰私权领域的权利义务关系，维护基本人伦与道德，尚能凝聚人心，形成具有民族内蕴的价值观共同体，实现家国关系的和谐融通。文章通过考察祭祀权之价值理据与权利属性，论证其独有之制度功能并就其于未来民法典中的体系化位置提出一己之见。 　　关键词：祭祀权；现实映射；法权认知；功能定位 　　祭祀权是有利益关系的生者对死者的哀吊、追思并葆有特定权益的权利。囿于主流意识的僵化单一，迫于社会化力量的极端化控制，半个世纪以来，祭祀权基本陷于沉寂。时至今日，虽然象征性恢复了“清明节”，但其价值内涵与法权构造却鲜为人知。改革开放数十年，各类思潮渐次融入，价值观已然多元化，于现代化社会转型情形下，是否有必要再翻旧曲，重提祭祀权并对其进行法权再造？祭祀权之功能应如何定位？ 　　一、历史遗存与现实映射 　　在中国大陆，祭祀权虽然沉寂，但在历史的灰烬中，其强劲有力的脉动从未停息。 　　（一）祭祀权与社会心理效应 　　近年来，关于祭祀权的案件、事件愈来愈多。一方面固然是极端化社会控制减弱、法治社会理念突兴、个人自由度增强的结果，另一方面，也说明了传统祭祀权仍具有强大的社会心理力量和适存空间。 　　虽然民间和司法判决对祭祀权有着不同的表述，或称“祭奠权”，或称“吊唁权”，但就其法权逻辑均应归属于祭祀权为宜。就其社会心理效应考察，河南省大面积的“平坟运动”引致祖坟无处寻觅、安徽安庆强力推行火葬导致数位老人自杀，都挑战着国民敏锐的神经和心理承受底线。自古以来，由中而西，对于死亡与死者的敬畏既是一种心理效应，更是一种社会效应，其中隐含的是一种群体共同熟知且一体遵守的伦理规则与道德规范。违反该类规则、规范，不仅会激活同情、怜悯，还会外在化地演化为对侵权人的道德谴责、人身攻击甚至暴力抗拒。 　　笔者在2008年“512”大地震后赴四川省北川羌族自治县进行课题调研时发现：羌族祀神信鬼，祖先崇拜现象突出，入土为安，享受后辈或亲人祭祀是对死者的尊崇与怀念。[1]（P337）灾后为逝去的遗骸及其安葬地引发了无数的矛盾与纠纷，且主要发生于民间信仰与政府主流意识的冲突之间。上述矛盾和纠纷，迄于今时仍未能很好解决，导致灾民内心抵触、群体对抗直至联合上访。 　　（二）历史原型与现代走向 　　罗马法上的祭祀权，严格意义上属于公法，即便赋予家父以家庭祭祀权，其目的亦是为了通过家庭自治实现城邦的安宁与稳定。1而对于今时私法意义上的祭祀权，则置于侵辱之诉（actio iniuriarum）项下，于法权层面亦未对权利进行系统化归纳和体系性归位。“神法物”项下也明确列举了“安魂物”， 特指埋葬死者和他的骨灰的坟墓，系对尸体、墓葬、殓物的一体化保护。古希腊人将死者称为“地下之神”，而坟墓则是此类神的庙宇，是“神灵的生息之所（Manesque seputi）”[2]（P10-11）。彭梵得特别指出，所谓“神法物”是“因所服务的神圣目的而被排除在交易之外的物品”[3]（P186）。涉及具体权利，如侮辱尸体、毁坏陵墓雕像等侵权行为，则归于使人名誉丧失的行为（ne infamandi causa fiat），亦即通过侵害死者名誉导致利益关系人权利受损。 　　中国祭祀权自宗法制度构建以来，源远流长，体系庞杂，立法中的公共祭祀权与私法祭祀权虽于具体仪式、程式上有区分，但其核心功能却具有高度的一致性。历朝法典虽然高度强调公法祭祀权之神圣性，但对私家祭祀权亦从未偏废。 　　延及晚清，1911年1月，清廷颁布《钦定大清刑律》，是为现代意义上第一部专门刑法典，其中专列有“亵渎祀典及发掘坟墓罪”一条。2006年生效的台湾地区“新刑法”不仅完整继承《大清刑律》之立法宗旨，于章节安排、条文设计上更为精致细腻。其第十八章单列“亵渎祀典及侵害坟墓尸体罪”，辖第246至250条五款，分别规定“侮辱宗教建筑物或纪念场所罪、妨害祭礼罪”、“侵害尸体罪、侵害遗骨遗发殓物遗灰罪”、“发掘坟墓罪”、“发掘坟墓结合罪”、“侵害直系血亲尊亲属尸体坟墓罪”等五种罪名，实现了祭祀权层面公法、私法保护之统一立法。 　　具有浓厚中国文化情结和传统的韩国和日本，虽然在殡葬方式上提倡现代化之绿色、人文目标，但对于传统祭祀之基本理念并未更易，对相关仪式亦相当重视。2000年1月，韩国国会通过立法，全文修订《葬事等有关法令》。该《法令》推行葬礼自由原则，虽然国家推荐火葬，但选择权归属于丧主，土葬、火葬可任选；如火化，骨灰可自行选择塔葬、墓葬、撒散等方式。即便采用现代化理念之营葬方式，国家和地方政府均为丧主提供免费之祭祀场