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“地下炒金”行为的刑法透视 　　【摘 要】“地下炒金”活动屡禁不止，其危害性已上升到需刑法介入的程度。通过对“维财金”案适用诈骗罪的分析，改变处以非法经营罪的窠臼，以惩治犯罪人，维护被害人权益，净化金融环境，稳定金融市场秩序。 　　【关键词】地下炒金；维财金；非法经营罪；诈骗罪 　　一、“维财金”案 　　今年5月21日，迄今为止涉嫌金额最大的“地下炒金”案在湖南长沙开庭审理，审判耗时两天，但目前案件的审判结果仍旧没有出来。该案的两大主犯楚维、赵丹两夫妇涉嫌利用虚假的黄金电子交易平台，骗取超过23亿元的客户保证金，其非法牟利达2.6亿元。对此，检察机关以非法经营罪提起公诉，而被害人的辩护律师则认为应认定诈骗罪。[1] 　　二、“维财金”案解析 　　“地下炒金”的认知 　　针对地下炒金的界定一直没有定论，2010年六部委《关于促进黄金市场发展的若干意见》中仅提到“严禁参与地下炒金活动”，此外再没有相关法律法规或规定对“地下炒金”给出明确含义范围。金融界约定俗成为代理外盘，炒卖国际黄金期货，而张长龙教授认为：“地下炒金”主要是指外盘黄金保证金交易。[2]在交易中，投资者只需要预付一定的保证金，就可以通过极高的杠杆率，用一笔很小的资金进行数倍的交易，以期从国际金融市场获得极高的回报。而外盘黄金交易又主要分为纽约金和伦敦金，为此“地下炒金”不单单指黄金期货交易，也不局限于与国际金融市场接轨的黄金交易。 　　罪名的解读 　　非法经营罪和诈骗罪本是不会发生竞合或交叉关系的两个罪名，各自的犯罪构成要件之间能够清晰区别，但在涉及“地下炒金”的案件中由于案情复杂，两罪名可能发生交叉竞合。诈骗罪的基本特征是行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的方式，使被害人产生认识错误并基于此认识错误而主动处分自己所有或合法占有的财物或财产性利益，从而使被害人财产损失而行为人或者第三人非法获取财物，其中被害人基于错误自动交付财物是诈骗罪的核心要素。而非法经营罪是法定犯，构罪要件之一就是前提违反了国家规定，包括法律、行政法规与行政决定、命令等。[3]非法经营罪设立的目的在于惩治扰乱市场秩序的行为，旨在维护市场的良性运转。 　　案情的定罪分析 　　1.对实际案情的分解 　　“维财金”案的主犯楚维和赵丹表面上看借助湖南维财大宗贵金属交易所有限公司，超范围经营贵金属交易，从这一点上看符合非法经营罪要求的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。另外认为“维财金”属于黄金期货的买卖范畴，为此也就符合“未经国家有关主管部门批准非法经营期货的”规定。[4] 　　为此对“维财金”的定性分析成为关键，“维财金”的运作模式是以伦敦金属交易所的实时行情为准，而伦敦金就是通常所说的现货黄金，客户交易的对应标的物是实实在在的黄金，客户也可以选择保证金交易，通过杠杆放大比例。可见“维财金”与实务黄金交易的唯一不同是免除客户转手黄金现货的麻烦，将现货黄金电子化，可以直接在电子交易平台上交易。所以说不能简单地将“维财金”认定为黄金期货。即使有金融业内人士认为这是“准期货”，但既然不是黄金期货，就不符非法经营罪的犯罪构成客观要件，也就不能以非法经营罪定罪量刑，否则就违反罪行法定原则。 　　尽管《关于促进黄金市场发展的若干意见》中禁止“地下炒金”，但何为地下炒金并未明确，为此自设电子现货黄金交易平台的行为在未有法律法规对“地下炒金”清晰界定之前，无法依据明确的“国家规定”进行监督管理，所以构成非法经营罪的前提条件“违反国家规定”就不具备，本案适用非法经营罪也就不合法。 　　2.从理论角度的分析 　　首先，“维财金”在拓展业务中，对外宣称该公司是经过湖南省政府批准、工商行政管理局登记注册及中国工商银行第三方监管，客户资金由工商银行第三方存管，误导客户认为其是合法的现货黄金电子交易平台，其实维财公司并没有获得现货黄金交易的行政许可，并且客户的资金直接存入公司的账户，这便是隐瞒公司资质的真相，欺骗客户，让投资客户产生错误的认识，选择“维财金”做为理财投资方式。 　　其次，自购交易平台软件系统，并不与国际资本市场接轨，后台内部操作系统。通过交易指导老师诱导客户前期盈利，客户再追加投资后操作交易系统使交易无法顺畅及时进行，骗取客户密码后恶性多手交易，收取高额手续费。在这过程中先向客户隐瞒其未将客户资金投入黄金交易市场的事实真相，而采用滑点、延迟操作等方式让被害人不能及时根据国际黄金走势进行及时操作，其目的在于利用自己购买的电子平台交易系统进行内部操作。让被害人错误地认识到自己确实是因为网络故障或它原因而未能及时操作从而导致损失的发生，这是明显的隐瞒事实真相行为。另外本案犯罪嫌疑人通过幕后操纵系统，让被害人产生错误的认识，而自愿承认财产或者说是投资的损失