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论中国刑法传统与现代化思考 　　鸦片战争以来，在西方法律文化的逐渐冲击和不断挑战下，人们对于植根于自然经济的土壤中的中国刑法传统进行反思。直到现在，“言必称英美，话必谈接轨”，几乎已成为中国刑法现代化研究的时尚。但是历史证明，从晚清的沈家本的变法修律到新中国成立后大规模移植前苏联的刑事法制，都未能使中国刑法走上现代化。因而，如何看待现代化进程中的中国刑法传统走向，也就成了中国刑法现代化研究中一个不容回避和觅待解决的问题。 　　一、研究方法和视角的确定“国学大师”钱穆先生精辟地指出;“我认为今天以后，研究学问，都应该拿文化的眼光来研究，每种学问都是文化中的一部分。在文化体系中，它所占的地位亦就是它的意义和价值。将来多方面的这种研究配合起来，才能成一个文化结构比较论。 　　①钱先生还说:一切问题，由文化解决，②形法首先是一个文化规范，其次才是一个法律规范;刑法首先是一个社会文化现象，其次才是一个法律现象。刑法是由文化塑造出来的，中国的刑法传统也是根植于中国文化。所以，研究中国刑法传统必须采用文化学的研究方法，从文化的角度来审视。从文化的角度来考察中国刑法传统，首先要理清文明与文化、传统与现代这两对范畴的关系。 　　一)文明与文化对于文明与文化的内涵及其相互关系的探讨早已成为学术研究的热潮，但至今仍未能达成共识。有学者试图用缩小内涵的方式来界定这两个不同的概念，把文明与文化简单的区分为“技术的”与“非技术的”区别。但最为常见的还是对这两个不同概念不顾原有定义的混用。 　　从拉丁语词源意义上考证，文化一词比文明的起源和用法要早得多。古罗马时期，西塞罗已经在谈论“精神文化”了。文明一词大约起源于18世纪中叶，是资产阶级革命时期那些逐渐处于上升阶段的知识分子和中等阶层的改革产物。 　　“文明”与“文化”的内涵在西方国家各民族中也各不相同。英、法学者将文化用。ivilization表示，而德国用culture表示，civilization的本义为文明，而本义才是文化。在英、法“文明”这一概念集中表现了这两个民族对于西方国家进步乃至人类进步所起作用的一种骄傲;而在德国，人们用“文化”而不是“文明”来表现那种对自身特点及成就所感到的骄傲。至于“文明”，则仅指次一等的价值，即那些包括人的外表和生活的表现现象。显然，这已包含文明与文化相分离的思想，只不过，与英国人和法国人恰好相反，德国人把文化变成了一个与文明相对立的概念，文化始终主宰文明并高于文明。 　　正如斯宾格勒所说文化(cultrure)是活着的文明，文明是死了的文化。斯宾格勒在这里已经触及到了文明的意蕴及其与文化的最根本的区别文化是自然的、多样的、有生命力的，而文明是人为的、理智的、缺乏生机的。除此之外，文化与文明两者差异还有以下几点:其一，文明是一个过程，是始终向着一个方向前进的东西;而文化则是指那些已经存在的反映一民族特性的产品，如宗教、哲学、艺术作品等。其二，文明关注的是人类共同的东西，从而使各民族之间的差异有了某种程度的减少;而文化强调的则是民族的差异和群体特征。简言之，文明是普适性的，表现的是殖民和扩张的倾向;文化则具有地方性，表现的是一个民族的自我意识。因此，文明可以互相借鉴、移植，而文化则不可能移植，否则，即会失去其生命的活力而走样变形。而文化是文明得以建立的基石，是文明生存和发展的精神家园。 　　二)传统与现代化“传统”是文化学，历史学、社会学等社会科学中一个内涵十分丰富的词语。现代西方中的传统一词源出罗马法中的tradition，意思是指转移私人财产拥有权的一种方式。而在拉丁语中，传统则写作“，即从过去延传到现在事物，具体是指“已经相传下来的，或正在被传下去的东西。在中国传统文化中，传统较早的意思是指延续、继承，例如，《庄子养生主》;“指穷于为薪，火传也，不知其尽也。 　　自工业革命以来，由于知识和技能日益从经验教化走向俗化，导致了人类历史其有革命意义的变迁:人类社会的现代化。究竟什么是现代化现代化问题二战后成为一个全球话题。美国学者CE布莱克认为，现代化可以定义为:反映着人控制环境的知识以前所未有的速度增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程④。布莱克的定义所强调的是科学革命对社会变迁的影响以及人类社会生活领域深刻变革，并且特指西欧工业革命前后的历史事态。对现代化而言任何社会的“好” 　　“坏”其终究的价值在于功利的效率。因此，尽管对于传统与现代化的内涵界定各有侧重，但他们都一致认为只要是传统的东西一定有其个性，从而形成传统的差异;而现代化则是自工业革命以来人类社会所经历的一场涉及社会生活主要领域的以理智化和效率化为特征的深刻变革过程，其对任何一种事物惟一的价值标准就是“效率”。由此可见，传统是民族的、地方性的，其所具有的是文化