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历史演进中的法治以及在当前的困难 张康之 （中国人民大学 公共管理学院，北京 100872） 摘 要：法治既是一种社会治理方式，也是在近代以来生成的一种社会治理模式。法治是具有历史性的，它作为一种社会治理模式应当被理解成仅仅适用于工业社会，是历史地生成的和具有历史适应性的。在农业社会，存在着作为社会治理方式的法治，但在社会治理模式上则是权治的。现在，我们处在全球化、后工业化进程中，作为社会治理方式的法治仍然会被使用，但作为社会治理模式的法治必将得到扬弃。在全球化、后工业化时代回顾法治生成的历程，并对作为社会治理模式的法治进行分析，可以看到，它存在着诸多缺陷，而且也仅仅在社会的低度复杂性和低度不确定性条件下才会显现出优越的社会治理功能。在社会的高度复杂性和高度不确定性条件下，法治的优越性将荡然无存。所以，我们需要在对法治的解剖中去寻求新的社会治理模式。 关键词：法治；全球化；后工业化；工业社会；社会治理 在工业社会的历史阶段中，法治是最优越的治理方式，在推动人类文明化、历史进步等各个方面都取得了巨大成就，这些成就足可以令人赞叹不已。但是，我们看到哈耶克表达了这样的看法：“很可能，希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的，因而在法律的意义上说，他的所作所为都是合法的。”[1]82如果哈耶克的判断是正确的话，那么，也许我们就没有理由将法治神化了。即便退一步说，我们认为，作为一种社会治理模式的法治也应当属于工业社会这个历史阶段，在人类历史上的农业社会中，是不存在着作为一种社会治理模式的法治的，也可以同样认为，法治决不是人类社会治理发展的终极形态。当人类走在告别工业社会的历史转型期中，向往一种超越法治的治理方式，既是合理的也是现实的。也就是说，在人类的未来，人类将会发明一种新的社会治理模式，用之替代法治。一旦我们提出超越法治的问题时，视线也就自然而然地转向了德治。考虑到工业社会分化为公共领域、私人领域和日常生活领域的现实，就会看到，在日常生活领域中，道德发挥着非常重要的调节作用，但那种作用很难归入到自觉的社会治理活动之中，甚至很难将道德在日常生活领域中的作用归入到严格的社会治理范畴中去。也就是说，在社会治理的意义上去谈论德治，总有一些空想的成分。在工业社会中，作为一种社会治理方式的德治是不可能的，作为一种社会治理模式的德治在当前还仅仅属于一种构想。但是，在作为一种社会治理模式的法治面临着失灵甚至危机的时候，我们又不得不去构想一种替代性的社会治理模式。这个时候，别无选择地把我们引向了对德治的向往。 1 在现代化进程中确立起了法治模式 作为一种社会治理模式的法治源于主权观念，是因为社会契约论把主权观念转化成了一整套逻辑展开的社会框架后而完成了法治模式的规划。在主权观念中，第一个现身的就是公民，有了公民并基于自由平等的人权原则而使得法律成为社会治理的基本手段和途径，从而形成了法治模式。正是这一点，使工业社会与农业社会相区别。我们赞同齐格蒙特·鲍曼的观点：“前现代的国家不知道有公民资格，更不会实践它。”[2]38当社会存在着等级差别时，或者说，在王朝治理的统治结构中，天下的归属是某个家庭或某个至高无上的君主。在君主面前，所有人都是臣民，而且是以等级的方式排列起来的臣民。 臣民与公民是无法并存的，在有臣民的地方，就不可能出现公民，实际上，只要社会被划分为等级，就不可能出现公民。君主的存在只是等级社会的典型形态，其实质是社会的等级化，在一些地区，没有明确的君主，却是等级化的社会，因而，也不会出现公民。所以，在任何等级社会中，都不会出现公民，即便像不存在着君主的古希腊雅典城，也没有公民，现代人从雅典城中解读出公民，完全是一个误会。也就是说，认为古希腊统治阶级的成员是公民显然非常牵强，即便古希腊人自己将那个特定阶级的成员称作为公民，也与工业社会公民概念所指完全不同。公民是一种普遍性的身份，应当为一个社会的每一个成员平等地拥有。在这个身份的意义上，或者说拥有这个身份的人，谁也不比谁有更高的地位。随着臣民转化为公民，随着等级身份制的瓦解，法律也就不再是服务于等级统治的规则，不是用来维护强权的，而是具有了普遍性，从而成为一个社会中的所有人都必须遵守的规则。也只是到了此时，才有了“法律面前人人平等”之说，法律才成为社会治理的手段和途径，并以法律为轴心而生成法治模式。 我们必须承认，古代社会是有法律的，否则，大学里开设法律思想史或法制史就没有根据了。显然，无论是在中国还是西方，都有一大批古代法的专家，其中也不乏声名显赫之辈。但是，古代的法律与现代的法律在性质上是完全不同的，古代法律“所关心的不是‘个人’而是‘家族’，不是单独的人而是集团。即使到了‘国家’的法律成功地透过了他原来无法穿过的亲族的小圈子时，它对于‘个人’的看法还是和法律学成熟阶段的看法显著不同