[法律资料]论法律技术上的因素对损害结构的影响.docVIP

论法律技术上的因素对损害结构的影响 　　法律政策指形成侵权行为规则时所考虑的因素，包括法院负担、法益衡量、社会经济发展、民事责任体系的内在平衡及保险制度等等。法律技术指为达到一定的政策目的而限制或扩张侵权责任时所采取的手段。法律政策是对各种利益进行认识、比较、权衡、取舍后的结果，因而其核心就是利益衡量，利益是法律政策形成的决定因素。法律技术的选择取决于法律政策，能否以及如何在法律制度中安排、协调和实现各种利益，是选择某一种法律技术以及判断其优劣的标准。另一方面，法律技术上的安排既确定了进人法律视野的利益范围，又影响了利益的形成与发展，因而对损害的结构也有深刻的影响。法律政策必须藉着法律技术加以实现，而此涉及两个层次的问题：一是在立法上如何规范侵权行为法的原则及其构成要件;二是在法律的解释适用上应如何适应变迁社会的需要。此二者深刻影响每个国家侵权行为法的形成、内容和风格。具体而言，在法律技术层面上对损害结构具有较大影响的因素主要有两个：一个是侵权行为的规范模式;另一个就是损害赔偿的原则及其所采取的技术手段。对于前者而言，解决的问题是要保护哪些利益;而后者是为了解决何种情况下利益的侵害应获得赔偿，即构成法律意义上的损害。 　　一、侵权行为的规范模式对损害结构的影响 　　关于侵权行为的规范模式，比较法上有三种基本形态。第一种是英美法上的个别侵权行为类型模式，自过失侵权行为出现以后，工具有了一般化的性质，表现在其成立要件上，其所保护的客体包括人身、所有权和其他权利，并逐步扩张及于纯粹经济损失;第二种规范模式是《法国民法》第1382条及1383条所采的概括条款，只规定侵权行为的一般构成要件，其所保护的客体并不区别权利与利益;第三种规范模式是德国民法所采的折衷主义，即规定侵权行为的一般构成要件，又具体列举侵权行为的对象，并区分为权利与利益。侵权行为的规范模式不仅用于确定侵权行为的类型，也涉及侵权行为法保护的客体及侵权行为的构成要件。侵权法保护的客体和侵权行为的类型，至少在法律决定了损害的结构和类型。 　　(一)英美法的侵权行为规范模式对损害结构的影响 　　英美侵权行为的类型是数百年历史发展的产物。它不是建立在预先设计的原则或逻辑之上，而以注意义务(duty 0f care)为考察侵权行为的基础。法官可以依据新的情况适时造法，从而将各种新出现的侵权行为纳入法律的调整范围之内，使受害人的权益得到公正的救济。这种规范模式使其侵权行为法较具活力和开放性，也使英美侵权法保护的。范围广泛而不确定。何种利益可以进入法律领域而成为侵权法的保护对象，英美法考虑的不是被侵害的权利和利益本身属性，而更为关注行为人的主观心理状态，即过错。基于侵害人主观上心理状态的不同，普通法上的侵权行为被分为两大类，即故意侵权和过失侵权。故意侵权是英美法国家侵权法体系中最古老也最稳定的组成部分。美国《侵权法重述(第二版)》第870节对故意侵权定义为：“如果一个人故意地对他人进行伤害而又没有法律上可以辩解的理由，那么他就必须对因其造成的实际损害承担相应的法律责任。即使该行为不属于传统侵权责任中的任何一种，其法律责任也是不能豁免的。”故意侵权与过失侵权相比较，具有以下的法律特征：第一，侵权行为人的主观心理状态，这是确定故意侵权与过失侵权的主要因素;其二，损害的结果不是故意侵权成立的构成要件，只是衡量法律责任的标准，而对于过失侵权来说，只有给他人造成了实际的利益损失时，才能追究行为人的侵权责任。由于故意侵权的成立不以损害的结果为构成要件，因此对于一些诉因侵权行为，从权利被侵害的事实中就推定出一般损害的存在，从而使一般损害与特别损害成为英美侵权法上两种最一般的类型。 　　另一方面，我们还要看到，由于英美侵权法采个别侵权行为类型模式，没有制定法明确规定侵权法保护的对象与范围，主要靠法官依公共政策进行考量，因而何种损害或损失应当得到赔偿取决于法官的个案裁决。这就导致英美侵权法上损害的类型呈现多样化与更加具体化的特点。除了通常大陆法系侵权法中的财产损失和精神损害外，还有一些更为具体的损害形式，如身体功能的丧失、配偶权的丧失(loss of consortium)、估计生命的丧失(loss《expectation of life)、服务丧失(loss of serv-ice)、生命舒适的损失(loss of amenities of life)、劳动生命的减损(damages for reduced working life)等等。对这些具体损害的判断也更加客观化，具体到损害的各种客观形态，比如身体功能的丧失，相当于我国侵权法上的残疾。英美侵权法则将其具体到视力、听力、手足功能、生育能力或其他身体上的功能的丧失，甚至丧失了从事娱乐性活动的能力，如进行体育活动、旅行的能力、包括性功能，也是身体功