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用益债权　　——新概念的提出与探析一、物权法定原则的债法补救和新概念的提出　　（一）物权法定原则的债法补救　　物权法定原则又称为物权法定主义，物权法定原则的内容，包括种类法定和内容法定。 内容法定是以种类法定为前提的。物权法定原则的立法理由，考虑到了因物权的绝对性而要求的对世性，由对世性而要求的公示性，由公示性而要求类型化公示方法，依公示方法又区分为登记物权和占有物权。如果物权变动又无相适应的法定公示方法相辅助，则会侵害交易安全，使第三人蒙受不测之损害。物权类型及其公示方法的设计，是平衡安全与效率的结果。公示方式的法定是物权变动方式的法定。物权法定，还包括物权客体的法定等。如果物权客体不法定，就可能发生在一物之上设立数个所有权等行为。　　物权法定原则是强行性规范，而且它奠定了物权法整体规则的基础。从种类的角度，它主要限制他物权；在实质上，它主要限制变动物权的民事法律行为。物权法定原则导致了物权类型的少数化。所有权是惟一的自物权，是物权的原型。物权类型的少数化，主要是指他物权类型的少数化。　　我国物权立法，有两种不动产用益权的取舍特别引人关注。物权法在种类法定的旗帜下，不但阻止了居住权的进入，而且排除了传统的典权。居住权在罗马法是物权中的人役权，法、德等国民法继承罗马法，设人役权制度。日民及我国历史上的民国立法，则中断了人役权的制度传统。典权不是舶来品，是中国固有的制度，属于物权。因我国土地所有权公有，典权的标的物实际上限于房屋。典权人收益权的主要法律表现，是居住权。在物权法生效后，我国就没有了专以房屋为标的物的用益物权类型。 居住权和典权这两种权利，在我国当前社会不具有普遍性，但仍有特殊需求。这里提出的问题是，居住权和典权以及物权法没有规定的其他不动产财产权将何以自处？　　就我国物权法的规定来看，用益物权只有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权及六种土地以外的准用益物权（特许物权）。 这十种用益物权都不是动产用益物权，即物权法没有规定动产用益物权类型。我国物权法用两个条文规定，不动产与动产都可以成为用益物权的客体。 但是，条文中的“动产”，只是给将来的立法预留的空间[1](P.350)。在特别法出台之前，依照物权法定原则，对动产的用益是不能形成物权的。　　物权法定原则的缺憾，在于固定的物权类型不能及时反映日新月异的社会发展、经济发展的需要。虽然立法可以规定物权的新类型，但立法是一个较漫长的过程，可能落后于实践。还有，法定的物权，考虑普遍需要，不能兼顾特殊需要。“在物权法定主义下，如提供之物权种类或内容，确能符合社会需要，固为最理想设计。然事实上殆无可能。”[2](P.45) 物权法定原则，被认为有僵化的一面。学说上提出的救济方法有“物权法定说”、“习惯法包含说”、“习惯法有限承认说”、“物权法定缓和说”[2](P.46、47) 等。笔者认为，就我国的严格物权法定原则而言，除非特别立法，在已有立法框架内的任何救济方法，都是徒劳的。不过，在用益物权制度之外，债权性的用益制度及时弥补了物权法定原则的“缺憾”。　　物权法定原则，是用来限制当事人变动物权的法律行为的。当事人意定居住权、典权以及其他未被物权法类型化的不动产财产权为用益物权的行为无效；意定动产为用益物权的行为无效。此处，涉及的一个理论问题是：物权法定原则是强行性规定，违反该原则的行为是否一律无效、绝对无效？所谓“强行”，在针对表示行为时，是为了排斥当事人的意思自治。各种各样的强行性规定的目的和价值各有不同，因此违反强行性规定的行为之效力，也应有所不同。　　法律行为不符合此要件，但符合彼要件时，可按彼要件生效。 当事人的法律行为违反物权法定原则时，不能产生物权上的效力，但并非不产生任何效力。例如约定居住权为物权时候，该居住权可按债权生效，转受债法保护。在现代社会，有比较完备的登记制度，传统意义上的人役权“现象”，在不能登记的情况下（没有公示方法），已经“进化”为以占有为前提，以使用、收益为内容的债权。也就是说，在丧失作为物权、他物权、人役权的居住权之后，居住权作为债权仍然存在。 典权也是如此，它作为对房屋的债权性用益权仍可继续存在，当事人可以通过典契（债权行为）来设定居住权。其他未被物权法“收入”的不动产的用益权利、对动产的用益权利，均可作为债权受债法保护。　　用益物权的自治空间较小，而债权贯彻意思自治原则，“只要不是被禁止的，就是被允许的”，当事人可以自由地确定用益的内容，来灵活地满足各种特殊需要。“债权在保障财产流通关系、实现资源最优化配置方面，有时有着比用益物权更完备的功能。”[3](P.582) 债权没有公示的要求，债权是相对权，当事人的任意设定在当事人之间发生效力，一般不会危害到第三人的利益。从生活实践来看，物权法定原则的消极影响并