BOT投资方式的若干法律问题及我国对策24.doc

[ 摘要 ] BOT 即“建设 — 经营 — 转让”（ Build—Operate—Transfer ），是私营企业参与一国基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。本文通过论述 BOT 方式的基本含义、法律属性、基本法律关系等问题，再结合我国目前的 BOT 立法现状，提出了相应的对策，例如提高 BOT 法的法律阶位、规定关于 BOT 方式的总的指导原则、对 BOT 的含义进行立法上的界定、明确 BOT 合同的法律属性、建立国家的 BOT 主管机构和规定 BOT 方式的运行程序等。对于 BOT 的法律属性及其体系的研究是当今法学界的重中之重， BOT 法律制度的建立与完善，将对我国的基础设施投资乃至现代化建设起到了强大的促进作用。 BOT 即“建设—经营—转让”（ Build-Operate-Transfer ），是一种私 营企业参与一国基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。根据世界银行《 1994 年世界发展报告》， BOT 至少有三种建设方式： BOT 、 BOOT(Build-Own-Operate-Transfer) 和 BOO （ Build-Own-Operate ）。 BOT 含义的认识至少有以下五种看法：第一种看法认为 BOT 方式是一种工程承包方式。持此观点者把 BOT 方式等同于一种“涉外工程承包”，并进一步分析了它与一般工程承包的不同之处，即履约期较长、需要依照银行（贷款人）的要求行事、具有国际性、风险较大。第二种看法认为 BOT 方式是一种国际技术转让方式。这种观点把 BOT 方式视为国际技术转让、知识产权贸易的新形式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径。第三种看法认为 BOT 方式是一种项目融资方式。这种主张非常强调资金的流通在整个工程建设中的作用，并把还债的风险由传统融资方式的借款人承担转移到工程项目身上，由借贷双方共同承担。第四种看法是国外较为流行的一种观点，以美国为首认为诸如 BOT 方式是一种“政府合同”（ gouernmental contract ） , 也有的称之为“非场所化”合同。法国《行政合同法》称之为“行政合同”（ contract administratif ），他们都认为这种“经济发展协议”与私人合同一样，以普通合同法为基础。第五种看法认为 BOT 是一种投资方式，这是目前较为流行、带有普遍性的看法。持这种观点的人中又有两点差异，其一是认为 BOT 投资方式中含有项目所有权的转移，从而定义 BOT 方式为一种债务与股权相混合的产物。那么政府通过合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让给私营和外国企业，该企业在合同时间内，拥有该项目的所有权、经营权和受益权，特许权期结束后，项目无偿转让给当地政府管理。我国国家计委、电力部、交通部于 1995 年 8 月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中，对 BOT 投资方式的定义就是采用了所有权转移的这种主张。其二是认为 BOT 投资方式体现了所有权与经营权分离的特点，故定义 BOT 方式为：“在政府和私人企业在基础设施建设和经营、管理方面的合同中，政府作为委托方，始终拥有该项目的产权（控制权），私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目的建设和经营，并在合同结束时将该项目移交政府，”目前持这种观点的人已越来越多。 对于 BOT 方式定义的上述五种看法各有道理，但是都只是抓住了 BOT 方式某一角度的特征，用 BOT 某一阶段的工作内容来表述其整体综合概念是片面而不科学的，没能反映 BOT 方式的特征和本质。准确的说， BOT 方式不仅仅具有上述提到的内涵，最关键的是，它是一项“系统工程”，是综合各种经营、社会因素的一系列法律关系。在准确界定 BOT 方式的定义之前，首先应把握这种建设方式的基本法律特征： 1 ． BOT 方式是一种合同安排（ contractual arrangement ），按照国际上比较成熟的菲律宾的《 BOT 法》就明确定义， BOT 方式中项目发起人与承办人进行的设计、融资、管理、维修等行为都是通过合同方式实现的，应以普遍合同法为基础。 2. BOT 方式的主体一方为主权国家的政府，他方为外国国民或公司、企业，是外国投资者基于东道国的政府许可，享有并行使用权专属于国家的特种权利。这种由政府部门与私人或公司、企业签订的合同，不属于一般经济合同，国外法学界一般称之为“国家契约”（法国将之称为行政合同），但仍以普遍合同法为基础。值得注意的是，普遍合同法中没有任何规定保证政府比任何其他签约当事人有更多的权利，但大多数经济发展协议（包括 BOT 合同）都订有标准的“变更”条款，明确授予政府单方面变更合同履行条款的特权。不过，这种特权受两个条件的限