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第八章 担保法 合同的担保 第一节 保证 一、保证概述 （一）保证的概念： 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 保证人：第三人；被保证人：债务人 （一）保证的概念 （二）保证人 (1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，绝对不得作为保证人。 (2)企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。 (3)企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。 （三）保证的分类 1、一般保证 一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 先诉抗辩权，又称检索抗辩权,是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前,对于债权人得拒绝清偿的权利。  2、连带保证 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 【例题1】在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（ ）【答案】√ 【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的是（ ）。 A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C、债务人被宣告破产，中止执行程序的 D、保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权 【答案】ACD （二）保证方式 保证方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证 先诉抗辩权行使的阻却 担保法第17条规定了三种情形： 连带责任保证 当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 同一债务有数个保证人 同一债务有两个以上保证人的，保证人应按 保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任 的其他保证人清偿其应承担的份额。 3、按份共同保证 按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。 4、连带共同保证 连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。 （三）保证责任 1、保证担保的范围 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。 2、债权人转让债权 (1)在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 (2)债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。 3、债务人转让债务 (1)债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 (2)债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。 4、主合同的变更 未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除： ①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 ②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任 ③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 5、保证、抵押并存 (1)被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权； (2)没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； (3)第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 6、破产 (1)在保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 (2)债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。 (3)债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。 (4)人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。 （四）保证期间 如果当事人未约定保证期间的，保证期