国家赔偿法归责原则的重构.doc

内容摘要：现行国家赔偿归责原则理论已经无法适应日益复杂的国家侵权需现实。实践中已经暴露出对“违法”含义的不同理解、实际可操作性不强、不符合一般的侵权责任原理、不能够适应国家职权行为实际范围以及过于侧重于对国家机关行为的法律评价而不符合国家赔偿法的权利救济与保障的本质等问题。要解决国家赔偿归责领域的这些问题，就必须构建起行政执法行为适用违法或过错归责原则、行政事实行为适用过错归责原则、刑事司法行为适用结果归责标、公共设施致人损害赔偿责任适用危险责任归责原则、国家合法行为造成损害适用公平原则的多元化归责体系。 　　关 键 词：国家赔偿；归责原则；违法责任；过错责任；结果责任；公平责任 　　我国国家赔偿制度实施以来，有关现行国家赔偿缺陷已经暴露出来，重新修订国家赔偿法已经成为摆在立法部门和理论界面前的一大课题。其中，最为关键的问题，就是重构国家赔偿归责原则。可以说，归责原则是国家赔偿制度结构的晴雨表，是国家赔偿法立法基本立场的试金石，是国家赔偿范围的调节器，是法律适用解释的指南针，是国家赔偿法修改和完善的突破口。[2] 　　一、我国《国家赔偿法》上的归责原则及其理论解读根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，大多数学者认为我国国家赔偿法的归责原则是违法责任原则，这也是行政法学界的通说。按照通说，违法责任原则是指国家机关及其工作人员违反法律行使职权对他人合法权益造成损害的，国家负赔偿责任，也即以职务违法作为归责的根本标准。 　　但民法学界关于国家赔偿的归责原则却存在不同于行政法学界的解读。张新宝就认为，无论赔偿义务机关还是直接侵权行为人，都不应当要求有过错才构成侵权，国家机关及其工作人员职务侵权应当适用无过错责任原则。在国家赔偿责任中，国家是承担责任的主体，国家机关及其工作人员都不是责任主体，其过错与违法，只是国家承担责任的条件，而非有无过错或违法，故国家对国家机关及其工作人员的违法执行职务承担的是无过错责任。[3] 　　同样的法条在学术界却存在不同的解读，这反映了学者们对归责原则、违法归责、无过错责任的不同理解。行政法学界所认为的违法归责与民法学界所认为的无过错归责原则在构成要件上是一致的，都认为国家赔偿的构成要件中不包括国家机关及其工作人员的主观过错。国家赔偿构成要件的内容是行为主体是国家机关极其工作人员、执行职务行为违法、存在损害以及职务行为与损害之间存在因果关系等。这些观点的共同之处都认为，我国现行国家赔偿的归责原则是一元化的归责体系。 　　但行政法学界理解的违法归责原则，并不是一种“无过错归责原则”。国家承担责任的依据是国家机关及其工作人员行使职权行为违法，这种违法一般是有过错，而不是没有过错。也就是说，这里的违法与过错并不是完全对立的，而是一种包容关系，违法包括了过错的情形。或者我们也可以说，行政法学界提出违法归责原则，是为了克服过错归责过分主观化，而提出的一种相异于过错客观化努力的另外一种理论努力，即扩大违法的含义，使其包括过错。所以，我们认为，行政法学界理解与认识的国家赔偿违法归责原则才是正确的，也是符合立法精神的。从自己责任说的立场出发，国家机关及其工作人员的违法行为，被视为国家自己的违法或过错，也不是国家无过错。 　　二、对我国《国家赔偿法》归责原则的反思我国《国家赔偿法》实施10余年来，关于现行一元化归责体系的弊端已经充分暴露。总体来说，可以概括为以下几点： 　　（一）理论上对“违法”的广义解释在实践中却被转化为狭义的“违法”，这造成了一些应当属于国家赔偿范围的，却以此逃脱了国家赔偿，不利于受害人权益的保护。 　　理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为，违法的含义具体包括以下几个方面：（1）国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范行文件；（2）国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定，但违反了法的原则和精神；（3）国家侵权主体没有对履行特定人的职责义务，或违反了对特定人的职责与义务；（4）国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。[4]这样的违法含义是广泛的，既包括了明确违反成文规范的情况，也包括了法的原则和精神；既包括了作为性违法，也包括了不作为性违反；既包括了法律行为违法，也包括了事实行为违法。这样的学理解释是有利于受害人的权益保护的。在本质上，我们认为，这种解释是完全正确的。但这样的解释毕竟只是理论上的解释，并不具有法律效力。对于国家赔偿法中规定的“违法”的理解，在实践中却往往仅仅认为是“国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定”。这种情况的出现既是法律的理解问题，更是法律规定严密