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论间接正犯概念的消解 　　间接正犯是大陆法系犯罪参与论中的重要概念，亦为我国刑法学者广为接受，但对其理论根基及内在缺陷却鲜有人问津，尤其是与其他具体问题纠结在一起，更使其与共犯间关系扑朔迷离，造成学界将此一概念作为“查漏补缺”的“万能良药”。虽表面上有利于具体课题的解决，却造成犯罪参与论体系混乱不堪。所以，对此一概念的产生、存在缘由以及合理性进行反思乃是当务之急。 　　一、犯罪参与论之基石—限制正犯概念与扩张正犯概念 　　在现实生活中，由数人共同参与实施犯罪的情况非常普遍，但对于这种广义的共犯，是“应该创造出一个内容全面的概念来概括这些可以想得到的各种形式的共犯，并进行基本相同的处理，还是将它们分为基本的类型并赋予不同的法律后果”，各国立法例形成了两种截然不同的立法模式，即二元参与体系(区分制)与单一正犯体系(单一制)。前者将犯罪参与者区分为正犯与共犯，并规定相应的法律后果;后者在立法上不区分正犯与共犯，即均论以正犯，至于其责任轻重则交由法官根据具体个案裁量。但是，立法上“采取哪一种制度只是一个反射的表象，背后有其根本的核心思考”，即如何理解刑法上的“正犯”概念，学界历来存在限制正犯概念与扩张正犯概念的两种立场。 　　(一)限制正犯概念与区分制 　　限制正犯概念，又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”，此一正犯概念认为，以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，如果对于构成要件的实现仅仅具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯，只能视为共犯。教唆犯、帮助犯并未亲自实施构成要件，因此教唆犯、帮助犯即非正犯，教唆行为与帮助行为即非构成要件行为，如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则，则教唆与帮助者皆无处罚的根据。然而，立法上始终有处罚教唆和帮助的规定，因此，这种处罚规定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。以限制正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了区分制(又被称为正犯、共犯分离体系或二元参与体系)，也就是将任意共犯区分为正犯(共同正犯)、教唆犯和帮助犯(从犯)，其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。 　　按照限制正犯概念的逻辑，首先，正犯与共犯为性质互异的概念，因此，就限制正犯体系而言，其首要问题即在于如何区分正犯与共犯;其次，由于教唆犯、帮助犯形成“刑罚扩张事由”，第二个问题就是此种“刑罚扩张”的正当性何在?学界目前的通说为因果共犯论，即共犯通过正犯间接造成了法益侵害的事实;共犯的成立依附于正犯行为之上，随之而来的第三个问题就是，正犯需具备何种性质，共犯才能依附其上具备可罚性，即从属性的程度问题。上述问题看似彼此独立，实则相互勾连，学界正是在限制正犯体系之下通过对上述问题的解释形成了现今共犯论“颇为复杂”的全貌，而间接正犯概念的形成也与上述问题息息相关。 　　(二)扩张正犯概念与单一制 　　一般认为，扩张正犯概念为施密特首创，经由梅茨格尔论证，而后在德国得以流行。该说认为，对构成要件结果赋予任何条件的人，包括亲自实施构成要件的人，利用他人为工具实现构成要件的人，教唆他人实施构成要件的人，帮助他人实施构成要件的人，都是正犯。[2]扩张正犯概念背后的实质的法理依据在于法益侵害，但在界定正犯的范围时，所依据的仍然是因果关系的条件理论，教唆犯、帮助犯对法益侵害的结果而言，都具有条件关系，在本质上都是正犯。以扩张正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了单一制(又称统一正犯体系)，即不区分正犯与共犯的参与形式，而仅将各种参与形态统一于“正犯”概念之下，也就是在刑法的规范评价上，仅具有一个单一的行为主体的概念。犯罪行为的所有参与之人，均视为主体，共犯形态并不存在。“在单一正犯体系下，所有对于犯罪事实的加功，其不法内涵，均具有同等范围的价值，而所有加功者对于其所加功之程度各自担负责任，对于责任的量定，则属于刑罚裁量的任务”。{3} 　　在扩张正犯概念逻辑之下，构成要件的实现可以透过各种不同的方式，故共犯与正犯一样都是支配构成要件实现的方式，两者并无区分的必要，所以，共犯之可罚性并不需要从属于正犯。事实上，共犯通过正犯实现法益侵害，这种所谓的“从属”只是一种对于外在事实的利用关系，无论从违法性还是有责性来看，共犯都是无法从属的。 　　针对间接正犯而言，在限制正犯概念与扩张正犯概念视野中，原本均无其存在余地：前者将正犯限定为亲自实施构成要件行为的人，而间接正犯是利用他人间接实现构成要件，因此，并不属于正犯;而在后者的理论体系中，实现法益侵害的现实途径有很多种，并不一定要行为人亲自实现法益侵害的事实，自己亲自实施(直接正犯)与假手他人(间接正犯)实施，在支配法益侵害这一点上没有任何差别。换言之，间接正犯原本就是正犯，区分所谓的直接还是间接根本没有意义，也不可能。不过，犯罪参与理论发展至今，所形