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论建设工程的分包与转包 摘要 非法转包、违法分包是工程建设领域发包和承包涉及的主要违法违规行为。该行为不仅在国内大量存在，据商务部报道，其已向境外承接的工程蔓延，在国际上造成极其恶劣的影响，影响了国家的声誉。同时非法转包、违法分包容易引发农民工工资拖欠、工程质量缺陷、重大工程事故等隐患，危害人民生命财产安全和正常社会经济秩序。为了有效预防和避免这些问题的发生，有必要准确掌握工程建设非法转包、违法分包的界限和表现形式，杜绝此类行为的发生。本文主要从该违法行为的基本概念和主要表现形式入手，对其现实危害性、法律后果与救济手段进行论述，同时对如何从程序和实体上进行鉴别和预防进行探讨。 关键词：建设工程，分包，转包，法律后果 工程建设过程中，往往因为市场原因或工期太紧，或施工单位的资质限制，需要将承包工程的一部分或几部分分包给其他单位施工。实际过程中，常常会出现违法分包和非法转包的现象，不但不能确保工程质量，而且容易拖延工期，或投资失控，甚至引发经济纠纷。人民法院在审理基本建设领域中的非法转包、违法分包案件中已经积累了丰富的经验，最高人民法院并据此做出了相关的司法解释（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》），其中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可以说，关于非法转包、违法分包案件，我国人民法院已经做到了有法可依。但是，由于现有法律或法规并未对非法转包、违法分包做出明确的定义，又加之非法转包、违法分包的具体情况十分复杂，所以该司法解释虽明确规定了非法转包、违法分包的法律后果，但仍未明晰非法转包、违法分包的概念本身并做出区分，这既给我国人民法院具体适用法律造成了一定的困难，亦给市场主体理解并遵守法律造成某种困惑。特别是随着市场经济竞争的激烈化、复杂化，合法与非法的界线呈现模糊状态，因此有必要从概念上梳理非法转包与违法分包，辨析当中的法律规则和意义，以下从逻辑和制定法的角度予以研究，并辅之以法理说明。 1分包、转包及违法分包的含义 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件：(1)分包必须取得发包人的同意；(2)分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。” 转包(也可称“非法转包”)是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定，将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可，或者将工程分包给没有相对应资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。 2违法分包、非法转包的法律依据与鉴别 2.1违法分包、非法转包的法律依据 2.1.1违法分包 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别