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第八章 担保法 第一节 担保法概述 一、担保的概念 ■债的担保可分为一般担保和特殊担保两种 反担保 （一）概念第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保人负清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿。（二）效力1、反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定2、债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利。 担保法 二、债的担保的性质 （一）债的担保具有从属性 （二）债的担保的补充性 （三）债的担保的相对独立性 担保法 三、债的担保的分类 （一）人的担保、物的担保、金钱担保 （二）约定担保与法定担保 二、 保证 一、保证的含义 《担保法》第6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 二、保证的特点 保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征在于它是第三人以其个人信用担保债务人履行债务。其特征在于： 1、保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人（第三人）与主债权的债权人。 2、保证是担保债务人履行债务的行为。 3、保证是于债务人不履行债务时保证人承担保证责任的行为。 4、保证合同是无偿、单务合同。保证的无偿性是指保证人负担保证债务不以从债权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代价而对保证人得享有权利。保证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，无完全行为能力人不能有订立保证合同的资格。 5、保证内容有二种情形：代为履行或承担债不履行的责任。至于保证人承担哪种责任，依合同约定而定。 二、 保证 保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。 保证人与主债务人之间可能是委托合同关系，可能是无因管理，或者是赠与关系。保证人与主债务人之间的法律关系是另一层关系，即使其有无效或者被撤销的事由，对保证的效力也不产生任何影响。 二 保证合同和保证方式 一、保证合同 保证合同是担保合同的一种，因此，担保合同的设立、有效条件等同样适用于保证合同。 （一）保证合同的当事人 1、保证人的基本资格要求——代为清偿能力 《担保法》第7条： 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 代为清偿能力，既包括代为清偿金钱债务的能力，也包括代为履行非金钱合同之债的能力，比如供货、加工、承揽等。 保证人承担保证责任的形式可以是代为履行和承担责任两种，而且两者可以互换，《担保法》解释13条有规定。 问题：保证人的代偿能力是否是保证合同的有效要件？ 二、 保证 2、保证人的消极条件 不可以担当保证人的有 （1）国家机关（《担保法》第8条）。 ①原则上不可以； ②例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。 （2）事业单位、社会团体。注：一定需要国务院批准，否则也不得担保。 ①公益类法人绝对不可以（《担保法》第9条）； ②例外：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人（《担保法解释》第16条）。 （3）企业法人职能部门：绝对不可以担当保证人。 （4）企业法人之分支机构： ①在法人书面授权范围内，有效（《担保法》第10条第2款）； ②法人书面授权范围不明的，有效（《担保法解释》第17条第2款）； ③无授权或超出授权范围的部分，无效（《担保法》第29条）。 注：不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有可能承担保证合同无效责任（参见第29条）。 二、 保证 在法人分支机构做保证人的场合，有以下几个问题需要注意： 第一，表见代理问题。分支机构对外提供保证虽未经法人授权，如果构成表见代理，保证合同应当认定有效。 第二，法人承担赔偿责任的问题。《担保法》29条。 表见代理的构成要件 1、表见代理的构成要件——《合同法》49条 表见代理仅适用于行为人越权的场合。 第一，有表见行为。 第二，相对人主管善意。善意的标准是无过失和轻过失。故意和重大过失属于恶意。 2、构成表见代理的一般情形 第一，行为人曾经是代理人并与相对人发生过订立合同的行为，订立的合同上盖有被代理人公章或合同专用章。 第二，行为人曾经是代理人并与相对人发生过订立合同的行为，订立合同的过程中提供了有被代理人印签的介绍信。 第三，行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越代理权范围。 第四，被代理人曾有授予代理权的