涂永珍——融资性担保公司的新发展与公司法律监管(财务负责人).ppt.ppt

认真审查借款合同的效力 （1）借款合同中以合法形式掩盖非法目的； 一是，借款的利息预先在本金中扣除　第二百条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。 二是，以高额的违约金代替利息。 （2）企业之间的借贷合同无效 （3）不具备借贷主体资格的金融机构从事借贷业务的借款合同无效 （融资担保公司） * （4）借款合同中违反法律、行政法规的强制性规定 甲乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为500万元，借款期限为两年。 甲以价值300万元的自有房产设定了抵押担保；同时丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲不能如期还款，丙、丁承担保证责任。 请回答下列问题： 1、设甲、乙均为生产性企业，借款合同的效力如何？为什么？ 2、设丙、丁均为政府机关，担保合同的效力如何？ 3、设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙丁应否承担责任？为什么？ 4、乙主动放弃对甲的担保物权，丙、丁责任如何？  * 点评： 1、无效。借款合同属于违法资金拆借行为，合同无效。 2、无效。国家机关不得为他人担保，合同无效。 3、不承担保证责任，但应承担过错赔偿责任。该过错赔偿责任为不能还款数额的三分之一。《担保法》规定，主合同无效，担保合同无效。但债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据各自相应的过错承担责任。  4、保证人丙丁仍应承担200万元的保证责任。因为债权人放弃担保物权的，保证人在放弃担保物权的范围内免除保证责任。 * 2、可变更或者可撤销合同 第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销　　（一）因重大误解订立的；　　（二）在订立合同时显失公平的。　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。 * 四，合同的保全 1、不安抗辩权：第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：　　（一）经营状况严重恶化；　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；　　（三）丧失商业信誉；　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。　　 * 中止履行的法律后果 第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。 中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同 债务人未按约定用途使用贷款的，债权人可以行使提前中止合同的权利，收回贷款。 * 2、代位权 《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权” 1）债权人对债务人的债权合法、确定、且须已届清偿期 ； 2）债务人怠于行使到期债权。 3）债务人怠于行使到期债权的行为已经对债权人造成了损害。 4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。12条规定，专属于债务人自身的债权是指：“基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、人寿保险等权利”。 * 代位权行使中应注意的问题 1、代位权诉讼的主体。《合同法解释》第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”即：原告为债权人、被告为次债务人、债务人为第三人。 2、代位权的行使范围。《合同法解释》第21条：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”； 3、代位权诉讼管辖：《合同法解释》第14条规定，由被告住所地人民法院管辖，属于一种特殊的地域管辖。 * 4、代位权的费用负担：根据《合同法解释》第19条的规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”。 5、代位权行使的效力：根据《合同法解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权、债务关系即予消灭。” 优先受偿说 * 3、撤消权 《合同法》第7