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某驻京联络处与某建筑公司 工程纠纷案二审代理词（有删节） □建孚律师事务所 单建国 本案历经仲裁、撤销仲裁、一审、二审共计四个阶段，历时5年多，涉及到了工程造价鉴定、执行定额标准、开工时间认定、调价系数、钢筋量调整、混凝土差价、拖延工期、工程保修、工程分包等等一系列专业性很强的问题。发包方某驻京联络处应付剩余工程款的数额从仲裁裁决的663万余元，降到了终审判决的239万余元。本人作为发包方某驻京联络处的代理人，全程代理了本案。以下为本律师的二审代理词。 审判长、审判员： 我依法担任本案上诉人某驻京联络处（以下简称联络处）的二审代理人参加诉讼，根据事实和法律，发表如下代理意见。 一、本案的起因、基本事实以及仲裁、撤销仲裁裁决的经过。 （一） 在施工合同履行过程中，上诉人联络处按约履行了自己的义务，而被上诉人某建筑公司（以下简称建筑公司）未按约定履行合同，已经构成违约。 1994年7月13日，联络处与建筑公司签订了《关于××区煤厂综合楼（注：即某综合服务大厦）新建工程施工协议书》，当月20日该工程正式开工，边施工边议标； 1996年４月，双方正式签订了综合楼的《建设工程施工合同》及《补充合同》。按照约定，工程的中标价为2710万元，工期自1994年７月20日开工，至1996年８月31日竣工。《合同》第15条明确约定工程质量为优良。施工期间建筑公司为煤气管道改线而委托专业单位施工，因此延误工期3个月。 在合同履行过程中，联络处累计付款约2468万元。但建筑公司直到1998年５月11日才完工，超过合同工期20个月11天。同年6月10日经过质检验收工程质量仅仅为合格。 被上诉人未按时完工、未达到优良的质量标准，很显然，被上诉人已经违约，应承担相应的违约责任。被上诉人只有三级资质，却由于种种原因承接了应当由具有二级以上资质的建筑施工企业才能承接的工程，这是造成工期拖延、质量未达到优良的根本原因。 1998年9月21日，被上诉人提出了一份金额高的结算报告。被上诉人在该结算报告中，在开工时间的确定、混凝土差价应否调整等多方面都没有尊重基本的事实，没有执行相应的定额标准，大幅度提高了工程的造价。对于这样的结算数额，上诉人当然不能接受。被上诉人为了迫使上诉人接受其不合理的结算数额，竟然采取了在某综合服务大厦大门搭建脚手架，以及用铁皮房、汽车封堵大门的过激做法，造成在此办公的单位无法正常办公，通过诉讼，才排除了妨碍。 在未按时完工、未达到约定的质量标准且该工程还存在大量的质量问题需要解决的情况下，被上诉人还没有尽保修责任。 从以上基本事实可以看出，被上诉人没有按约定履行合同义务，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。 （二）仲裁以及撤销仲裁裁决的经过。 在被上诉人采取了过激的方式双方仍未达成结算协议的情况下，1999年２月３日，建筑公司根据施工合同约定的仲裁条款，向北京仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决联络处给付工程款9569912元。北京仲裁委员会委托鉴定机构进行造价鉴定。2000年４月30日，仲裁委作出裁决，裁决联络处仍需再支付工程款、代垫款及利息等共计663万余元。该裁决结果有失公正，严重损害了上诉人的合法权益。比如：在仲裁委委托的鉴定部门的鉴定报告中明确不得调整商品混凝土差价的情况下，仲裁庭执意在裁决书中擅自调整商品混凝土差价，仅此一项就让上诉人多支付工程款84万余元。该裁决书还明显违反了法定仲裁程序，有的证据根本未在开庭时出示、质证就直接作为裁决书认定事实的依据。2000年5月23日，联络处依法以违反法定仲裁程序为由向北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）提出撤销该仲裁裁决的申请。同年８月８日，二中院做出裁定撤销了上述仲裁裁决。　　　　 在仲裁裁决被撤销后，９月22日，建筑公司向二中院起诉，请求判决联络处支付工程款739万余元、代垫款166万元等，同时，联络处提出反诉，请求判决某建筑公司给付拖延工期的违约金、赔偿因质量问题造成的损失、给付垫付款、给付完整的竣工资料等等。 一审诉讼中，法院委托造价鉴定机构对工程造价进行了鉴定，造价部门先后出具了5次结论不同的鉴定报告。2004年４月12日，二中院作出一审判决，判决上诉人给付被上诉人工程款308万余元，驳回了上诉人的所有反诉请求。 二、一审判决认定事实不清。 １.一审判决没有查明工程质量未达到优良的相关事实。一审判决认为：“该工程质量评定是联络处在自行使用后，及其对工程部分建筑作了变动后进行的，建筑公司未参与评定活动，也就不可能对存在的问题进行改进，故对其要求建筑公司承担质量未达到优良等级违约责任的反诉请求不予支持”。这一认定存在以下错误： （１）这一认定没有任何事实依据，完全违背了客观事实。理由如下：首先，没有查明验收和质量评定的具体时间，并混淆了质检部门颁发合格证与进行