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试论保安处分的必要性摘要：从19世纪开始到现在，保安处分在国际上就经历了从诞生到盛行的阶段，然而由于其适用的广泛、需求的巨大，使其不仅未衰退反而更蓬勃。对于保安处分的概念各国学者也进行了不少论述，但最终离不开民众对于安全的需要，即社会防卫的目的。因此，保安处分从理论和实践都已经证明了它强大的生命力和无双的重要性。本文将通过对保安处分的概述、人身危险性的论述、现有国内制度的评析、立法潮流、刑法构建可能性等几个部分来论述保安处分的必要性，特别是对于中国的必要性和构建可能。关键词：非刑罚处置措施；保安处分；保安处分的必要性；人身危险性；一、保安处分概述（一）保安处分发源历史概述19世纪末，随着西方各国工业革命的完成和经济的不断发展，社会财富的极速积累加上对民众的剥削加重，导致了巨大的社会矛盾，进而引发了犯罪的高潮，在此犯罪高潮中，少年犯罪、精神病患者以及其他的一些累犯、职业犯等犯罪出现和日渐增长。在这一次的犯罪高潮中，主张报应刑理论的刑事古典学派在抑制、控制犯罪上没有发挥有力的作用，此时最早由刑法学者克莱因提出的保安处分理论基于其预防犯罪、保护社会目的的目标得到了重视，各国开始在制定法中规定保安处分。（二）保安处分概念1、国外学者对保安处分的探析德国法学家克莱因作为系统的提出保安处分的代表人物，从他的《保安处分的理论》的定义中可以看出近代的保安处分的特征：1、保安处分是对行为的犯罪危险性不大时的一种措施；2、保安处分的性质与刑罚不同，应当与刑罚严格区分；3、强调不定期性。德国法学家李斯特认为“保安处分是指这样一些国家处分，其目的要么是将具体之个人适应社会（教育性或矫正性处分），要么是使不能适应社会者从社会中被提出（狭义的保护性或保安性处分）。”李斯特将保安处分的社会保护目的进行了突出的强调。德国法学家克劳斯·罗克辛认为“这样，我们可以得出一个结论：刑罚和保安处分的目的基本上没有区别。刑罚和保安处分的区别，不是在目标上，而是在彼此的界限上。保安处分不是根据罪责的程度来确定其严厉程度和期限，而是仅仅与符合比例的基本原则相联系，由此可以允许国家拥有比刑罚所允许的更多的干涉力。”在罗克辛的论述中，强调了特殊预防的预防目的，同时也论证了刑罚与保安处分在目的上的一致性，也肯定了保安处分的干涉力。意大利法学家杜里奥·帕多瓦尼则强调了保安处分位于刑法体制内的体系位置、以及对可适用保安处分的条件进行了较为具体的描述。2、国内学者对保安处分的研究国内对保安处分的研究还在争论，如高铭暄教授认为“保安处分乃刑罚以外用以补充或代替刑罚之一种特别处分，适用于无行为能力或限制行为能力或具有犯罪危险性，使其能重适社会之正常生活，以确保社会之安全”。国内已经对保安处分有较为完整的理解，但是在建构上还没有立法专门提出。综上，本文对保安处分的定义为：保安处分是刑事法领域内的、以社会为本位的、以危险性为考量标准的、以特殊预防为目的的、不定期的、一种限制行为人自由的制度。首先，这一制度必然包含不同的措施，应当是一个整体的、可以针对各种非犯罪但对公众具有危险性的行为进行有效预防的制度。其次，因为这种控制行为人来源于公众安全的需要，所以它有可能是无期限的、也就是不定期的，所以它的实施必然不能由行政机关来实行，必须由司法机关来进行（这个推理的理由已经有现代法治体制建设主流讨论过了）再者，基于现代社会主流的宪法精神，所有严重限制人身自由的行为都应当由司法机关这一中立机关进行审查和判决，而在法律体系中，关注人身危险性、关乎人身伤害和社会安全的、具有限制人身自由措施为主的法律无疑是刑法，加上保安处分的诞生也是从刑法理论中诞生的，所以讲保安处分放置入刑法体系最为合适。最后，这种社会需要的出现正是体现了社会对于刑法缺陷的发掘，保安处分的存在具有合理性。二、人身危险性不难看出，保安处分具有三个共同的最低标准：首先不构成犯罪，其次客观上要求具有违法行为的存在、主观上要求具有人身危险性。这其中的第一点不构成犯罪和第二点的违法行为是法学领域多年论证的问题，在实践中也较多标准，争论较少，在此不多赘言。第三点的人身危险性则是主观判断问题，虽然刑法理论已经讨论多年，但是这是行为人主观心态中的评价标准，对于不同的第三人往往没办法形成较为接近的统一看法。人身危险性，也叫社会危害性，一般来说，是指行为人再次犯罪或将要犯罪的可能性。那么，保安处分是以社会防卫的角度来建立的，所以防卫行为人的人身危险性才是保安处分之处分的合理存在依据，也就是说，行为人一旦没有人身危险性就不得适用保安处分。但是到底如何进行判断，各国法律尚未有定论，只是进了一小步的将抽象的一些标准加入到立法，缩小了一点法官自由裁量和判断的空间，例如，德国刑法典第63条关于收容于精神病院规定“该人还可能实施违法行为因而对公众具有危险性”，第64条关于收