创业板上市中的“业绩连续计”问题.docVIP

创业板上市中的“业绩连续计算”问题 ????根据创业板规则（草案）的规定，公司申请创业板上市前通常会面临许多问题，不同公司面临的困境也有很大的不同。“业绩连续计算”问题是众多困境中的一项。????“业绩连续计算”是创业板上市过程中证券监督管理机构进行审核工作面临的问题之一，也是审核的条件之一。实际上，此项问题在主板上市中就已经呈现了，出处是《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第一百五十二条第（三）款的规定：“开业时间在三年以上，最近三年连续赢利；原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。”根据该规定，公司申请主板上市须提供三年连续赢利的业绩，并且通常应当从股份公司成立之日起开始计算三年。但国有企业依《公司法》改建设立股份公司或股份公司的主要发起人为国有大中型企业的，三年赢利业绩可以从原国有企业成立之日起开始计算。显然，国有企业被开了“绿灯”。????从公司制度和公司法的原理来看，股份公司应当同股同权，同股同利，股东享有相同的资产受益、重大决策和选择管理者等股东权利。不仅同一股份公司所有股东的权利应当从定性上是相同的，而且不同股份公司间的股东权利也应当在定性上是相同的。对特定股份公司（实际上是国有企业）开“绿灯”，实际上却否认了同股同权，同股同利的基本原则。但考虑到中国的特殊所有制结构，这种规定也有一定的必然性。从某种意义上，国有企业上市募集资金是为了成立股份公司，股款募足，公司登记成立。股款未能募足，公司未能成立，国有企业承担不能发起成立股份公司的责任。从这一点来看，不允许国有企业“连续计算赢利”显然不可能的。????与主板市场相比，创业板市场中的“业绩连续计算”问题就是一项较为科学的规定。“申请在创业板发行上市的企业必须符合持续经营的要求，即不间断地从事某一业务二十四个月以上”，此为创业板市场对“活跃营业记录”的要求，时间为二年，通常从股份公司成立之日起开始计算。依《创业企业股票发行上市审核规则》的规定，中国证监会发行审核委员会在判断申请人是否符合上述“活跃营业记录”的发行条件时，主要考虑：一、 申请人提出申请时，开业时间是否在二年以上；二、 申请人是否符合管理层稳定的要求，即法定代表人、董事、高级管理人员、核心技术人员以及控股股东，在提出发行申请前二年内是否曾发生过重大变化。此中的高级管理人员是指公司的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书。控股股东则指对公司的管理层和生产经营有实质控制权的股东。三、 申请人是否符合主业突出和持续经营的要求，即在提出发行申请前二年内，是否不间断地从事一种主营业务，主营业务是否有实质进展。基于上述规定，创业板对“业绩连续计算”（或“持续经营”）的考核点在于三个方面：资产、治理结构及主营业务。 资产”根据《创业企业股票发行上市条例实施细则》（以下简称“《细则》”）的规定，申请在创业板上市的企业应当是一家依法组建的股份有限公司。组建股份公司的途径有二：一为改制，即非公司制企业或者国有独资的有限责任公司按照《公司法》的有关规定，以发起设立方式组建股份有限公司；二为变更，即依照《公司法》设立的有限责任公司或者依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》设立的中外合资经营企业，依照《公司法》第九十八条、第九十九条和第一百条的规定，通过净资产折股的方法，以变更方式组建股份有限公司。无论采用哪一种模式，都可能涉及“业绩连续计算”的问题。《细则》规定了三种可以连续计算的情形：第一，“原企业在改制设立股份有限公司过程中未进行过资产重组，其他发起人全部以现金方式出资，且现金出资占总资产的比例未超过百分之十的，其营业记录可持续计算。”；首先应当对“资产重组”进行相应的界定，一般地，“资产重组”包括几种情况：“资产”呈现“增量”，对被“增量”的“资产”就可以认为其经过了“资产重组”，此其一；“资产”呈现“减量”，对被“减量”的“资产”?就可以认为其经过了“资产重组”，此其二；“资产”总量未变，但“资产”的内容发生了变化，如原来是固定资产出资，改制（变更）后以现金代替，这样也可以认为其经过了“资产重组”，此其三。“资产”总量不变，资产内部的股权结构发生了变化，笔者认为这种情况不构成“资产重组”，因为“资产”无论从表象还是从内容均未发生变化，只不过股东权益发生了变化而已。所以，根据创业板法律的相应规定，资产重组的表现形式包括但不限于增资、剥离、合并、变化资产内容等。依《审核规则》的相关规定，原企业是否为整体改制，通常须考核以下条件：是否进行了资产剥离（非经营性资产除外）；发起人出资方式对营业记录的影响及在总资产中的比例；及是否改变会计核算的计价基础等。根据该条判断，假定企业A与另外几个发起人B、C、D和E（最少四个）共