明示与默示.docxVIP

明示与默示表示行为依其表示方式之不同，有明示（ausdrückliche Erkl?rung）与默示（stillschweigende Erkl?rung）之别。1．区分标准我国实证法未对明示作正面界定，唯《民通意见》第66条前句规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”由此反推，所谓明示，系指以口头或书面的话语形式明确表达意思之行为。此亦德国通说见解。许布纳（Heinz Hübner）的区分标准有所不同。在他看来，明示与默示之别，不在于表示工具本身，而在于表示工具的意义是否明确：所谓明示，指的是所选择的表示工具之意义事先已依交往惯例、法定或约定得到确定之表示行为；而默示则需要根据具体情形做出意义推断。据此，明白无歧义的口头或书面话语固然不失为明示，其他被通说归为默示的表示行为，诸如交往惯例中的“摇头不算点头算”、将硬币投入自动售货机、用手势比划价格、使用双方约定的暗号密码等等，亦均属明示无疑。以意义是否明确为区分标准，清晰性显然远不及通说，因为语言必有歧义，即便是口头与书面话语，亦复如此。不过，通说亦非无可议。如果唯有口头或书面话语才是明示，那么，不识字的失语者除非借助代理，否则将无明示之可能。2．默示的判别梅迪库斯指出，在用法上，“默示”可能被用以指称三种相去甚远的情形，分别是推知的意思表示（konkludente Willenserkl?rung）、需要通过补充解释（erg?nzende Auslegung）填补的意思表示以及单纯的沉默（wirkliches Schweigen）。其中，推知的意思表示最属常用，单纯的沉默则与之最为接近。至于补充解释，第十八节将作阐述，此处略过。（1）推知的意思表示除明示外，意思表示还可以其他行为作出，该“其他行为”，即是推知的意思表示，在通常情况下，它与默示同义。推知的意思表示之外延范围，取决于如何界定明示。依德国通说，除以口头或书面话语直接表达者外，其他基于交往惯例、法定或约定的肢体等语言形式，均为推知的意思表示，除前文所提及的“摇头不算点头算”等事例外，还包括诸如在债务人面前默默无言地将债务证书撕毁、一言不发地把商品置于售货柜台、挥手向空驶出租车示意等等。而根据许布纳学说，上述情形均为明示，因为所涉行为均是直接表达内心意志，至于推知的意思表示，只在行为间接表达意志、非经推断不能获知表意人目的的情况下存在，例如，使用现物要约之物可推知具有接受对方要约之意思、主张不当得利返还可推知具有撤销法律行为之意思等。学说不同，分类亦各异。但就法律效果而言，明示默示之区分，意义其实甚是有限。一般情况下，只要被认定为意思表示，无论明示默示，法律效果并无分别。《合同法》第10条第1款与《合同法解释二》第2条表明，订立契约时，采用明示（书面或口头）方式抑或默示方式（“从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”）均无差别。比较法上，二者差异主要体现于：某些情况下，法律规定意思表示须以明示作成，如德国民法典第244条1款、第700条2款，民国民法典第272条（连带债务之成立，除法律规定者外，以明示为必要）。我实证法上的类似规定如《合同法》第19条。依该条第1项，要约之不可撤销须以明示方式表明。不过，这并不表示，未以明示方式表明者，要约即可撤销，唯其他情形下要约的不可撤销性须具备严格的要件而已，这些要件是，“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”，并且“已经为履行合同作了准备工作”（第2项）。至于连带责任，《担保法》第19条作有与民国民法典相反的推定（“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”），但未要求所涉“约定”须明示作出。这一推定与私法以独立责任为原则、连带责任为例外的自治理念相抵触，因而在解释上，为缓和保证人严苛的法定责任，不必将保证方式的约定限于书面（《担保法》第13条）或其他明示方式。另有学者指出，明示与默示之别还在于，唯有明示才能符合要式行为之规定。然而，一方面，并非所有明示均能符合要式规定，若是以此为标准，作为明示的口头形式反倒更接近于默示；另一方面，未能符合要式之规定，未必导致法律行为无效，反倒是作为默示的履行行为，能够治愈契约的形式瑕疵（《合同法》第36条，德国民法典第311b条第1款、第518条第2款）。因而，这一差别，意义亦属有限。（2）单纯的沉默“沉默”的含义在法律上比在日常用语中受到的限制更多，不仅意味着“没有说话”，更关键还在于“无意表达”。因而，仅仅是未作口头或书面表达，不能当然归为沉默，因为当事人可能以行为尤其是不作为的方式表达意思表示，从而构成默示甚至许布纳意义上的明示。至于单纯的沉默，原则上并不具有意思表示的意义，所以，受要约人若对要约保持单纯的沉默，固