建设单位施工合同管理相关问题-眉山发展控股有限责任公司.PDFVIP

· 样 式 发展论坛 〔2 〕 眉山发展公司行政管理部 2015 年 6 月 1 日 建设单位施工合同管理相关问题 ——在第一期 “发展论坛”上的专题辅导报告 樊琼 （2015 年 5 月 28 日） 公司对外开展各类业务活动的基本载体是合同,没有合同就 没有展开活动的依据，就如某位法学家曾经说过：财富的一半 是合同，这形象地说明了合同在公司中的重要性。建设工程合 同作为一种典型合同，其管理具有它自身的特殊性和复杂性，建 设工程合同管理，主要是从勘察设计开始，一直到施工，到竣工 验收，到保修，到结算，再往前延伸那就是拿地，项目的报批， 往后是项目的销售和投入使用，三块加起来为建设项目的全过程 — 1 — 管理；包括对合同的签订、履行、变更、解除等过程的控制和管 理，还包括对合同归档管理等。 时间关系，仅以“施工合同”为例，结合合同审查中发现的 一些问题，从法律层面，就业主、建设单位在建设工程施工合同 管理中需要注意的一些问题，作个交流。 第一部分 谈判阶段或招投标阶段 按照《招投标法》的规定，如果是强制性招标的项目，就必 须通过招投标程序来签订合同，在这个阶段，我国《招投标法》 是禁止实质性谈判的。那么，哪些项目属于强制性招标的范围？ 2000 年原国家计委发布第 3 号令《工程建设项目招标范围和规 模标准规定》对强制性招标的项目有明确规定。需要提醒大家一 点的就是，当时国家计委 3 号令看起来是一个部委的规章，其实 都是根据招投标法的授权，所以这一块事实上最后是国务院批准 的，国家计委 3 号令是必须要强制执行的。所以我们现在对于合 同的未招标，或者中标无效，这一块仍然是一个重要的参照基础， 参照的依据。 最近国家发改委的网站上，已经登出了对这个 3 号令修改的 征求意见稿。征求意见稿一个重大的变化是什么，把要招标的金 额做一个调整，几乎是成倍数的调整，另外对招标的范围做了大 大的压缩。将来我们的商品房是不是要招标，未来新的标准出来 之后，商品房就不是必须招标的项目。经济适用房和保障性住房 往往都是必须招标的项目，因为保障性住房和经济适用房很多时 — 2 — 候会使用国家的资金，使用政府的资金，所以仍然会对他施加比 较多的招标监督。 在招投标这个阶段，有几个问题值得注意： 一、审查标的物的合法性，保证施工合同的效力，避免承担 过错赔偿责任 2005 年开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释》确立了一个原则：施工合同 无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约 定支付工程价款。这个解释出台之后，关于施工合同的效力问题， 有被淡化的趋势，有很多地方认为，只要质量合格就可以按照合 同约定进行结算，就可以不考虑合同效力。其实在这个问题上， 有效和无效还是差距很大的。因为除了结算条款，还有其他很多 条款。实务中，法院参照的范围也是很窄的，不是参照合同里所 有的条款，只是参照结算条款，有很多条款跟结算有关，但不是 结算条款，如违约条款、欠款利息支付条款、签证、索赔条款等， 这些条款不是结算条款，但都涉及重大利益问题。 所以，在签订施工合同时，对合同效力的把握还是很有必要 的。 《司法解释》规定了五种无效的情形，分别是：承包人未取 得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工 人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而 未招标或者中标无效的；承包人非法转包；违法分包建设工程。 — 3 — 2011 最高人民法院 《全国民事审判工作会议纪要》，又规定 了两种无效的情形：对按照“最低价中标”等违规招标形式，以 低