行政契约与依法行政原则-东吴大学.pdfVIP

行政契約與依法行政原則 ∗ 從契約類型的角度觀察法律保留原則在行政契約的適用 指導教授程明修博士 報告學生何一宏∗∗ 大綱 壹、前言 貳、行政契約的類型 一、按照締約當事人間的關係區分 （一）隸屬契約 （二）對等契約 二、按照行政機關有無作成行政處分的權限區分 （一）代替行政處分的行政契約 （二）非代替行政處分的行政契約 三、和解契約與雙務契約 （一）和解契約 （二）雙務契約 四、按照是否直接產生權利變動區分 （一）義務契約 （二）處分契約 五、小結 參、行政契約與依法行政原則 一、依法行政原則 （一）法律優位原則 （二）法律保留原則 ∗ 經濟行政法專題研究課堂報告，報告日期：2007/1/22。 ∗∗ 東吳大學法律學研究所碩士班公法組二年級，學號 - 1 - 1. 干預保留理論 2. 全面保留理論 3. 折衷說 4. 重要性理論 5. 層級化法律保留 二、行政契約與法律優位原則 三、行政契約與法律保留原則 （一）是否適用 （二）如何適用 四、小結 肆、法律保留原則在不同行政契約類型中的要求 一、隸屬契約 （一）真正隸屬契約（代替行政處分） （二）非真正隸屬契約（非代替行政處分） 二、對等契約 （一）非真正對等契約（代替行政處分） （二）真正對等契約（非代替行政處分） 伍、結論 壹 、前言 - 2 - 1 2 關於行政契約與法律保留原則間的關係，國內 學說 多認行政契約原則上無法 3 4 律保留原則適用 ，然而，其背後的原委為何？對於這個說法，筆者最初的疑問是， 是否得以完全適用在所有類型的行政契約？因此，本文擬先對行政契約的類型作 一個初步的規整，嘗試從規整的過程中，找尋各契約類型可能存在的特徵；接著， 筆者試著針對隨著行政法的發展，開枝散葉的法律保留原則作初步整理，從整理 的過程中，筆者試著找尋一個自己認為合理的法律保留原則內涵；進一步，筆者 嘗試由行政契約的類型，探尋不同的行政契約類型中，法律保留的要求有何差異？ 雖然本文主要處理的問題是行政契約類型對於法律保留原則適用的影響，但 1 林明鏘教授指出，行政契約不受法律保留原則拘束，亦為德國實務與學者通說的見解，其理由為： 1.經當事人同意的契約義務，不得視為一種干預或侵害、2.契約當事人行使締約自由，亦屬基本權 力主體行使其基本權地位的手段，既然承認這種自我負擔，除非逾越公序良俗的界限，實無否定其 正當性與合法性之理由。但這種說法，也受到部分德國學者的質疑。參見 林明鏘，〈行政契約與開 發契約〉 ，收錄於《公法學與政治理論吳庚大法官榮退論文集》，2004.10，頁 575。 2 參見 林錫堯，《行政法要義》，3版， 2006. 09，頁 443；江嘉琪教授則以我國行政程序法採「除 外說」而非「授權說」為由，認為在行政契約中，依法行政的要求，重要的是法律優位原則。參見 江嘉琪，〈公、私法混合契約之法要件及瑕疵之法律效果〉，《中原財經法學》，第 11 期，2003.12， 頁 16；吳志光教授以自願不構成侵害為由，認為在行政契約合法性的判斷上應採較寬鬆的標準。 參見 吳志光，《行政法》，2006.10，頁248-249。 3 李震山教授則以大法官