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关于完善我国抵押制度的立法探究 为适应社会主义市场经济条件下经济发展的需要，全国人大常委会１９９５年６月３０日通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）。该法的制定极大地促进了我国抵押制度的发展，但其中有关抵押制度立法疏漏之处仍存在，笔者认为，在以下几方面表现得较为明显： 一、关于抵押权次序变化原则问题 根据《担保法》的有关规定，在一物之上可以存在顺位不同的数个抵押权。当一物之上的数个抵押权中前一顺位的抵押权因清偿等原因消灭时，便需要确定抵押权次序变化的原则。这是一个在实践中经常发生因而极具重要性的问题。对此，我国《担保法》存有空白，实是该法的一个缺陷。 对抵押权次序变化原则问题各国大致存有两种立法例。一是采取次序升进原则的立法例；二是采取次序固定原则的立法例。所谓次序升进原则是指次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权当然升至其地位。所谓次序固定原则是指有独立价值的不同顺位的抵押权，当前一顺位的抵押权消灭时，其抵押权移转于所有人。其实质是先一顺位抵押权因其所担保的债权消灭而移转于所有人，不许后次序抵押权升进。 笔者认为，我国日后修订《担保法》确定抵押权次序变化原则时，应采纳次序固定原则。 因为抵押权次序升进原则多为早期的抵押立法所采纳，弊端较多，而抵押权次序固定原则益处较多。采用次序升进原则对设抵人而言，十分不公平，对抵押权人而言则获得了不当的利益。因为后次序抵押权人因虑及抵押权无以实现的危险，多在设定抵押时已对债务人规定了较为苛刻的条件，如果前次序的抵押权消灭时，再允许后次序抵押权次序升进，则使其得到不应得的利益。（２）采用次序固定原则时，债权人可在移转 于自己并为自己所控制的抵押顺位和抵押价值之上重新设定抵押权，有利于充分发挥抵押物的价值，并增强债务人的信用。 二、关于诉讼时效经过对抵押权的影响问题 根据我国民法通则的有关规定，债权因诉讼时效期间的经过而胜诉权消灭。那么，此时作为担保物权的抵押权是随主债权诉讼时效期间的经过而无法行使，还是永远存在？对此，我国《担保法》无明文规定。关于这一问题，各国大致存有三种立法例：一种规定抵押权及其所担保的债权不受诉讼时效的影响而永远存在。如瑞士民法第８０７条规定，受不动产担保而登记的债权，不受时效的影响。另一种规定抵押权得因除权判决而消灭。如德国民法第１１７０条规定，已向债权人交付的抵押权证书因除权判决而归于消灭。还有一种规定，抵押权可以因除斥期间的经过而消灭。如我国台湾地区民法第８８０条规定，受抵押权担保的债权若因时效经过其请求权消灭，则抵押权人如果在时效过后五年内不行使抵押权，抵押权即归于消灭。 笔者认为，在我国日后修订《担保法》时，对此问题应采纳“抵押权得因除斥期间的经过而消灭”的制度。因为：１、采纳第一种制度，对抵押人来说未免过于苛刻，对抵押权人的利益则过于维护。同时，若抵押权人长期不行使其权利，将使抵押物始终处于一种权利不确定状态，对社会经济生活关系的稳定极为不利。２、采纳第二种制度会极大增加法院的工作负担，也会增加抵押人的经济负担。３、采纳第三种制度既能控制抵押权权能膨胀给社会带来的负面效应，又不会增加当事人的负担。 三、关于抵押物第三取得人的涤除权问题 所谓抵押物第三取得人的涤除权是指抵押物的第三取得人可向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押人承诺的金额而除去抵押物上存在的抵押权负担。对此，我国《担保法》无明文规定。 规定抵押物第三取得人的涤除权可以使第三取得人获得无负担的抵押物，即于抵押物上获得完全所有权，同时又不影响抵押权人的担保利益。规定第三取得人的涤除权已是各国抵押立法的通例，我国也应考虑社会经济生活的需要，对抵押物第三取得人的涤除权在抵押立法中加以明确规定。 四、关于对登记效力问题的法律规定 抵押制度以不转移标的物的占有为其主要特征。但不转移标的物的占有则使抵押权的设定缺乏为外部所知的表征，因此常会导致当事人特别是抵押权人与抵押物善意第三取得人之间的矛盾。对此问题，各国多以抵押权登记制度加以解决。但关于登记的效力问题各国的立法差异较大，大体分为两种立法例：１、以德国法为代表的登记成立主义立法例，即如果当事人间设定的抵押权未经登记，则不仅不发生对抗第三人的效力，在当事人间也不发生法律效力。简言之，即以登记为抵押权成立要件。该立法例的最大益处在于物权变动时间容易确定，且易为外界所知。２、以法国法为代表的登记对抗主义立法例，即有当事人的合意就可以成立低押权，但不经登记，不能对抗第三人。简言之，即以登记为公示要件。我国《担保法》和《海商法》依抵押物的性质不同而兼采了两种主义，但以登记生效