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关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思 关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思 　　摘要：就主流理论和法院实践而言，道德解读在反不正当竞争法尤其是其一般条款方面占有重要地位。但是竞争有其不同于道德评价的内在规律，在运用一般条款时，应当尊重反不正当竞争法的文本，关注行为对竞争秩序的客观影响，而不应将道德感作为判断竞争行为正当性的终极标准。 　　关键词：反不正当竞争；道德标准；竞争本位标准；竞争的本质 　　中图分类号：DF414 　　文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.07 　　网络接入服务商在网络搜索服务商的搜索结果中插入商业广告是否正当？北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案，载《最高人民法院公报》2010年第8期。 离职员工设立新公司并获取原单位的关键交易机会是否正当？参见： 　　山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2009）民申字第1065号 （下文简称“海带配额案”）。 无名写手改名换姓为与知名作家同名继而出书是否正当？湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案，湖南省长沙市中级人民法院2004年审理。 通过网络爬虫抓取其他网站汇集的信息是否正当？上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案，（2011）一中民终字第7512号。 面对层出不穷的新型竞争行为，我国《反不正当竞争法》第5条至第15条的类型化条款常显捉襟见肘，需要作为一般条款的第2条施以援手。现阶段对第2条的研究与适用，往往强调其道德属性，但相较于类型化条款，一般条款对尚未形成有效市场规则的领域尤其必须保持开放性。作为总体的良性竞争秩序固然不能脱离道德评价 　　，大部分（并非全部）的类型化不正当竞争行为构成要件也包含一定程度的道德评价。但一项竞争行为之所以不正当，归根结底是因为其客观效果扭曲了市场机制，破坏了市场结构，而不是因为行为人主观动机恶劣[1]。因此，当市场上出现尚未类型化的新型竞争行为时，着眼点首先应当放在行为的客观效果上，而非行为者的主观动机上。过于强调竞争中的道德因素，会妨碍我们对新型竞争行为是否正当作出正确判断。 　　一、我国《反不正当竞争法》一般条款中的道德标准分析 　　（一）一般条款的文本与实施之背离 　　一般条款由文本和实施两个层面构成：前者是立法者眼中的一般条款，所谓“law on the books”，后者是司法者眼中的一般条款，所谓“law in action”。对于法律关系中的当事人而言，前者固然重要，但真正影响个案中权利义务之分配、利益格局之变化的却是后者。所以，要回答现行《反不正当竞争法》一般条款是否包含了道德因素，不仅需分析法律文本，而且必须关注法条实施。 　　就《反不正当竞争法》一般条款的文本而言，法条用语并没有将道德作为评判竞争行为正当性的考虑因素。尽管对一般条款的范围存在不同的看法，尤其是在第2条的前两个条款中，哪一款才是一般条款，人们 　　见仁见智实务中有极少数案例还将规定立法目的的第1条也作为裁判依据，如湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案，（2004）长中民三初字第221号。该种解释思路非常有益，但此种作法很少见，在实务中影响不大，故本文不予进一步分析。 ，但无论是法条用语，还是对《反不正当竞争法》进行的系统解读，都昭示了强调行为人主观动机的第2条第1款比强调行为客观后果的第2条第2款更适合被视为一般条款。 　　首先看法条措辞：第2条第1款要求“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，这样的措辞仅仅表达了立法者对经营者的期许，并未明确地将违背期许和行为不正当相联系。第2条第2款则规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一规定将行为效果设定为判断竞争行为是否正当的依据。再看这两款所处的语境：两款均位于总则部分，但其中有资格成为一般条款者必须具备统领类型化不正当竞争行为的能力，或者说必须抽象出类型化不正当竞争行为的共性。考察第5条至第15条列举的11种类型化不正当竞争行为，各条都对行为后果有所涉及，但却并非每一条都关注行为背后的主观动机。例如，根据第13条第3款的规定，只要经营者从事最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售，无论是否出于恶意，是否意识到了行为给其他经营者和竞争秩序造成的影响，都构成不正当竞争行为。监督检查部门可以责令停止并处以罚款（第