风险防范与行政法治未删稿概要.docVIP

风险规制与行政法治 ——从风险防范原则的兴起切入 金自宁( 提要：随着风险成为现代社会的重要特征，风险防范上升为现代政府的重要任务之一。风险防范原则在实证法上出现标志着将风险规制纳入行政法规范体系之内的努力。但是，由于不得不决策于不确定性之中，风险规制实践对传统行政法治理念构成重大挑战。有必要探索和发展“软法之治”和“参与型行政”等新的行政法治理念与制度技术，以求得风险规制与行政法治之间的平衡。 关键词：风险防范原则 风险规制 行政法治 参与型行政 软法之治 引言 近年来，风险防范原则在国际法和国内法两个层面都迅速发展，但行政法学界对之争议激烈。争议的焦点集中于风险防范原则在法律上的可操作性。批评者指责其因含糊不清而在法律上毫无意义，提倡者则努力尝试明确其适用条件和具体要求以增加其可操作性。然而，这类争议的参与者，无论是风险防范原则的支持者还是批评者，都将防范风险这一规制目的进入行政法规范体系视为既定事实，因而，相关讨论主要纠结在法律技术层面。在这个层面展开的研究当然有其重要意义，并且可以达到相当精细的程度，却存在视域盲点，即对风险规制任务进入现代行政法规范体系的社会和历史背景欠缺整体把握与宏观视野，无法充分理解风险防范作为目的和任务进入行政法规范体系这一转变本身的重大意义。这种视域盲点使得一些“只见树木不见森林”的具体“对策”很容易落入顾此失彼的陷阱或左右为难的困局，在尝试“就事论事”地应对风险之时，忘记了行政法规范体系的独特功能及相应的制度技术局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略风险规制与行政法治之间的内在紧张，行走于自相矛盾的险地而浑不自觉。 鉴于此，本文试图超越既有的技术性争议，审视防范风险的规制目标进入行政法体系这一重大转变本身，揭示出风险防范原则种种适用问题其实折射了风险社会背景下传统行政法治理念所遭遇的挑战。这种视角有助于理解风险防范原则在当代行政法体系中的恰当定位、妥善处理风险规制与行政法治理念的紧张关系，经此还可探索行政法治进一步更新发展的可能性。 一、风险防范原则的兴起 风险始终与人类生活相伴。可以合理地想象，我们远古祖先曾在丛林或原野里穿行，戒备着可能出现的狂风暴雨或虎豹豺狼，或者像现代人一样担心着干旱、洪涝、疾病流行等。然而，研究表明，无论是古代罗马还是传统中国，古人用“运气、命运、天意或神意”之类语词表达现代人所谓的“风险”，“传统文化中并没有风险概念，因为他们并不需要这个概念”。——人类并不自以为可以掌控“命运”，但自以为可以管理“风险”。在这个意义上，风险概念是现代社会所特有概念，它与现代社会中人类试图掌控未来的态度及相应实践的意外后果相关。因此，当我们在古罗马法上找不到风险防范的原则和规则时，不应当觉得奇怪。——事实上，风险防范原则直到最近二十余年才在政府规制领域引起广泛关注。 尽管有研究者将风险防范原则的雏形追溯到20世纪70年代德国环境法上的“风险预防”（Vorsorgeprinzip）要求，但毫无疑问的是，风险防范原则之引人瞩目，是因其近年来在有关环境保护的国际协定、公约、宣言和决议中迅猛发展。首次在国际条约层面明确认可风险防范原则的是1982年联合国《世界自然宪章》，主张“如果未能完全了解可能的不利影响，活动就不得进行”。1987年国际北海大会通过的《北海宣言》规定：“为防止北海遭受危险物质可能的损害，预防的方法是必要的，可以要求采取行动控制这种物质的投放，甚至在绝对清楚的科学证据证实因果关系之前”。1990年欧洲经济委员会34个成员国部长和欧共体代表通过的《卑尔根宣言》提出：“环境措施必须预见、防止和排除环境恶化的原因。在有严重或不可挽回的损害的威胁时，缺乏充分的科学确定性不应被用来作为延迟采取防止环境恶化的措施的理由。”研究表明，“1990年以后通过的所有关于环境保护的国际法律文件几乎都规定了”风险防范原则， 以至于有学者声称风险防范原则具有“国际习惯法”的地位。 实际上，风险防范原则的运用既不限于环境风险防范领域也不限于国际法层面，而是同时广泛地影响许多国家的国内立法及司法实践，并波及食品卫生、职业安全等环境保护以外的风险防范领域。有许多国家的判例或立法并不直接使用“风险防范原则”这一术语，却同样体现了风险防范的基本精神。如美国铅业协会诉环保署一案的判决宣称“环保署必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害才能采取行动，这种观点与法律的预防导向不符。……管理者作出必要决定时，国会允许其出于谨慎的目的而犯错。”再如，我国2009年颁行《规划环境影响评价条例》第21条规定，“依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能作出科学判断的”，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见。这应该是我国第一次在国内立法中运用风险防范原则，——但这一“零的突