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论刑法中“销售”与“复制发行”之关系 论刑法中“销售与“复制发行’’之关系 张远煌 余浩 摘 要 在司法实践中，对“销售”盗版光碟等侵权复制品案件大多是以侵犯著作权罪或非法经营罪进 行处罚。这种判决的理论依据是：根据著作权法的相关规定，“复制发行”包含“销售”，“销售”即是“复制发 行”。关于“销售”与“复制发行”的关系，理论界见仁见智。区分两者间关系，主要是区分“销售”与“发行”的 关系。“发行”有三个层面的使用语境，刑法意义上的“发行”与著作权法上的“发行”不具有同一性，对其应作 日常生活意义上的理解。刑法第217条中的“发行”虽然包含一般意义上的“销售”方式，但与刑法第218条 销售侵权复制品罪中的“销售”行为不具有重合或交叉关系。 关键词 侵犯著作权犯罪 销售 发行 根据我国刑法及相关司法解释，对侵犯著作权行为的刑事处置主要涉及到三个罪名：一是刑法第217 条规定的侵犯著作权罪，二是刑法第218条规定的销售侵权复制品罪，三是刑法第225条规定的非法经营 罪。之后，我国司法机关根据著作权发展的形势和要求，陆续出台了几件司法解释，加大了著作权刑法保护 的力度。但在司法机关处理的侵犯著作权犯罪案件中，有相当一部分是不法商贩销售侵权复制品的案件， 如销售盗版光碟、销售盗版图书等，但多被处以非法经营罪或侵犯著作权罪，理由是著作权法规定的“发行” 包括“销售”方式，故“销售”侵权复制品行为即是刑法规定的“发行”行为。这种司法处置有其现实的原因。 在我国盗版行为非常严重，公安机关查办盗版行为，一般很难找到盗版源头，通常都是抓获不法销售商贩， 查获大量的盗版光碟、盗版图书等侵权复制品，在认定复制品性质时因难以找权利人一一取证，故没有作出 是否侵权的判断，实践中多由新闻出版部门出具认定意见书将之定性为非法出版物。这种案件到了裁判阶 段，定性上就很混乱：有以销售侵权复制品罪处理的，有以侵犯著作权罪处置的，更有以非法经营罪论处的。 虽然各种判决的法定刑相差不大，但笔者仍认为它有违罪刑法定。下面，本文仅从刑法规范角度，探讨这三 罪客观要件中几个关键术语，即刑法第217条中“复制发行”、第218条中“销售”及“非法出版物刑事司法解 释”第11条中“出版、印刷、复制、发行”的含义及相互关系，尤其是“销售”与“发行”的关系。 一、对“复制发行”的理解 “复制发行”是我国刑法第217条在概括表述侵犯著作权罪的客观行为时所使用的一个重要术语。对 其含义，刑法学界颇有争议。归纳起来，比较有代表性的观点主要有三种。第一种意见认为，“复制发行”是 指复制并发行，根据《刑法》第217条规定，复制与发行实际上成为紧密联系的整体行为，应同时具备才构成 本罪，仅仅具备一个方面不符合本罪行为特征。当然，如果由不同的行为人事先通谋而分别实施复制、发行 的，属于共同犯罪，仍可构成本罪。①第二种意见认为，“复制发行”是指复制或发行，2007年4月5日最高 法、最高检联合发布的《知识产权刑事司法解释(二)》即持这种主张。该《解释》第二条规定：“刑法第二百一 ①刘远山：“论我国著作权犯罪的定罪和处罚及其刑法完善”，载《河北法学))2006年第4期。 · 37· 中国刑事法杂志 2011年第6期 十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”第三种意见主张，“复制 发行”是指复制以便发行，“复制发行”从语法上看二者不是一种并列关系或者选择关系，复制的目的是发 行，复制是发行的手段，发行是复制的结果。发行行为必然包括了复制行为，复制行为必须与将侵权制品分 散的行为相结合才具有社会危害性，因而才具备刑事可罚性。在侵犯著作权罪的犯罪构成中，“复制”与“发 行”实际上是紧密联系的整体行为，应同时具备才构成侵犯著作权罪。侵犯著作权罪之“复制发行”应理解 为“复制”以便“发行”。① 上述第一种观点和第三种观点，都从复制与发行行为的紧密联系及整体性方面论述了“复制发行”的含 义，二者实质性区别不大，且都与第二种观点