论著作权意义上的quot;发行quot;——兼评两高对《刑法》quot;复制发行quot;的两次司法解释.pdfVIP

知识产权 V01．18No．103 第18卷第1期 Intellectual Jan．2008 Property 2008年1月 百家言 论著作权意义上的“发行木 ——兼评两高对《刑法》“复制发行的两次司法解释 ◆ 王 迁料 摘 要：著作权意义上的“发行”与日常1：2语中的“发行”在含义上存在较大区别。著作权意 义上的“发行”不限于“第一次发行”或“总发行”，但它必须以转移作品有形载体所有权的方 式进行。而最高人民法院和最高人民检察院先后两次出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》却以日常口语中的“发行”代替著作权意义上的“发行”，将 “通过网络传播作品”的行为错误地“视为”《刑法》第217条中的“复制发行”，同时错误地将 “复制发行”解释为“复制或发行”，不仅有违反“罪刑法定”原则之嫌，还导致了《刑法》第217 条与第218条之间的冲突。 关键词：发行复制发行发行权信息网络传播权知识产权刑事犯罪 “发行权”是我国《著作权法》明确赋予著作 各项“专有权利”的规定，则主要借鉴国际公约及 权人的一项“专有权利”。作为一项“专有权利”， 国外立法，导致著作权意义上的“发行”在含义上 发行权要对相应的“发行”行为加以控制。如未 与绝大多数国家著作权法中的“发行”相同，却与 经著作权人许可，又缺乏法定免责理由，擅自实施 出版界及普通公众所熟悉的“发行”存在不小的 “发行”他人作品的行为即构成对“发行权”的直 区别。这种差别的存在，对理解和适用“发行权” 接侵权。因此，要认定一项行为是否构成对“发 造成了困难。最高人民法院和最高人民检察院于 行权”的侵犯，首先需要判断该行为是否构成著 2004年11月和2007年4月分别颁布的《关于办 作权意义上的“发行”行为。如该行为并非著作 理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题 权意义上的“发行”，则即使其未经著作权入许可 的解释》(一)和(--)(以下简称《知识产权刑事 而实施，并给著作权人造成了严重损害，其侵犯的 案件司法解释》)对《刑法}217条中“复制发行” 也绝不可能是“发行权”，而只可能是《著作权法》 所作出的解释，就是建立在错误理解著作权意义 规定的其他“专有权利”。 的“发行”含义基础之上的。在当前我国已启动 早在我国《著作权法》诞生之前，汉语中已有 修订《著作权法》工作之时，应当对著作权意义上 “发行”一词，无论是出版界还是普通公众都熟 的“发行”加以澄清，以修正错误的司法解释，并 悉。而我国《著作权法》对包括“发行权”在内的 防止今后类似问题的发生。 ·本文为上海市教育委员会曙光计划项目《网络环境下著作权保护国际比较研究》的初期成果。 ·+作者系华东政法大学教授、博士生导师。 ·65· 知识产权 第18卷第1期 2008年1月 百家言 的方式。根据前述《著作权法》对“发行权”的定 一、著作权意义上的“发行”并非仅指 义，向公众销售作品的原件或复制件，以及向公众 “第一次发行”或“总发行”